CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda instancia Tutela 64940 DIANA AURORA SALVADOR PAMPLONA. Corte Suprema de Justicia República de Colombia Segunda instancia Tutela 64940 DIANA AURORA SALVADOR PAMPLONA. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta No. 030 Bogotá, D.C., seis (6) de febrero de dos mil trece (2013).

VISTOS: Decide la Sala, la impugnación interpuesta por DIANA AURORA SALVADOR PAMPLONA a favor de su menor hijo ANGEL DAVID SOTO SALVADOR de seis años de edad, contra la sentencia proferida el 14 de diciembre de 2012, por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de esta ciudad, a través de la cual negó tutelar los derechos fundamentales a la vida, igualdad, dignidad, salud y seguridad social, presuntamente vulnerados por la EPS CRUZ BLANCA.

Se integró al contradictorio a la Fundación Ideas Día a Día.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. Señaló la ciudadana DIANA AURORA SALVADOR PAMPLONA que es ama de casa y su núcleo familiar estar conformado por su esposo quien se desempeña como vigilante con ingresos mensuales de $668.720 y sus dos hijos de 14 y 6 años de edad, inscritos en la Entidad Promotora de Salud CRUZ BLANCA, en el Régimen Contributivo. 2.

Agregó que el menor de su hijos ANGEL DAVID SOTO SALVADOR de seis años de edad, fue diagnosticado con la enfermedad congénita de autismo: “Trastorno mixto de la comunicación de grado severo de origen psicógeno (autismo) con compromiso cognitivo”, en razón de lo cual los médicos tratantes señalaron la necesidad de un tratamiento de rehabilitación integral que incluya transporte debido a la incapacidad del niño de movilizarse en transporte masivo y que adicionalmente cuente con el servicio de terapia conductual con terapeuta sombra.

Que pese lo anterior la EPS, lo único que ha autorizado son intervenciones individuales que no cuentan con la interdisciplinariedad necesaria para el manejo del diagnóstico de su hijo. 3. Atendiendo lo anterior y las recomendaciones de los especialistas acudió de forma particular a la CLINICA NEUROREHABILITAR, institución especializada en el manejo de autismo, donde se valoró al menor por especialistas y se fijo un tratamiento a seguir con la justificaciones pertinentes, por lo que solicitó a través de derecho de petición a la EPS CRUZ BLANCA la autorización del tratamiento para su hijo en dicha clínica, el cual fue denegado argumentando no tener convenio, en su lugar se adujo que su hijo podía recibir tratamiento en la Fundación Ideas Día a Día, entidad donde en efecto traslado al niño para valoración, sin embargo la accionante verificó que allí no prestaban todos los servicios ordenados por el médico tratante –como terapeuta sombra- y tampoco ofrecen los servicios de la misma calidad que la CLÍNICA aludida. 4.

Señala la accionante, que su hijo no puede continuar con un tratamiento ineficaz e inoportuno por razones de tipo administrativo pues suspender su tratamiento por más tiempo “es facilitar una involución a su estado de salud ”, circunstancia que señala también es discriminatoria ya que en la CLINICA NEUROREHABILITAR, atienden menores adscritos a la EPS CRUZ BLANCA.

Solicita en consecuencia se ordena a la EPS accionada le brinde a su menor hijo, la atención médica especializada en la Clínica Neurorehabilitar, en la cantidad y periodicidad que se requiera para el tratamiento específico, con transporte a la clínica, sin lugar a cobro de copagos o cuotas moderadores y que en forma oportuna se garantice el tratamiento integral para la patología que padece el menor.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, admitió la demanda de tutela, por competencia a prevención atendiendo el cese de actividades promovido por ASONAL JUDICIAL, y comunicó lo pertinente a las autoridades accionadas. Durante el traslado ofrecieron respuestas: i) La doctora MARCELA QUIROGA GIRALDO, Directora de la Fundación Ideas Día a Día, quien dio a conocer que esa entidad realizó valoración al menor hijo de la accionante, y se estableció la necesidad de realizar 96 sesiones de terapia mensuales, visita domiciliaria periódica y la articulación docente a cargo del proceso de inclusión educativa.

Agregó que esa entidad desde hace más de 17 años, presta sus servicios de rehabilitación integral a niños, niñas y adolescentes con discapacidad entre las que se encuentra con frecuencia la discapacidad mental (autismo y similares) y que en su trayectoria cuenta con el reconocimiento de calidad e integralidad de sus servicios tanto médico como educativo y que su modelo de intervención tiene además del componente clínico un enfoque funcional social en el que la familia se hace corresponsable del proceso. ii) La doctora YAMILE CEDIEL MEJIA, actuando en condición de administradora de la Agencia de Cruz Blanca EPS, adujo que resulta improcedente la tutela por carencia de objeto, toda vez que esa entidad ha venido prestando los servicios médicos que el menor requiere.

Agregó que esa entidad no tiene convenció con la IPS CLINICA NEUROREHABILITAR, por lo tanto a través de la acción de tutela no se puede coaccionar a CRUZ BLANCA EPS, para que contrate con una IPS determinada, pues se estaría violentando el derecho a conformar su propia red de prestadores. Finalmente señala la improcedencia de la acción para autorizar tratamiento integrales que conlleven prestaciones futuras en inciertas.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, denegó la protección constitucional invocada, por considerar que la EPS CRUZ BLANCA no ha negado la prestación de los servicios médicos que requiere el menor y que cuenta con una IPS que garantiza el proceso terapéutico dispuesto por el médico tratante.

En cuanto a los traslados, del menor indicó que el mismo no ha sido ordenado por el médico especialista. LA IMPUGNACIÓN: DIANA AURORA SALVADORA PAMPLONA en representación de su menor hijo, recurrió la decisión insistiendo en similares argumentos a los expuestos al momento de fundamentar la demanda “Señor juez es vital tener en cuenta que mi hijo requiere un tratamiento de rehabilitación integral especializado en autismo, situación por la cual es necesario acceder al tratamiento en una entidad que tenga la infraestructura y profesionales especializados en autismo, factores que la “Fundación ideas día a día” no tiene, ya que la Fundación no tiene un tratamiento diferencial para pacientes con autismo (el tratamiento se realiza junto a pacientes de otros diagnósticos en las mismas instalaciones y condiciones), sin tener en cuenta que son diagnósticos completamente diferentes que requieren intervenciones terapéuticas distintas para la evolución positiva de todos los tratamientos.” CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.

El derecho a la seguridad social contemplado en el artículo 48 de la Constitución Política adquiere carácter de derecho fundamental cuando las circunstancias del caso conducen a que su desconocimiento ponga en peligro derechos y principios fundamentales, como el de la vida, la dignidad o la integridad del individuo, motivo por el cual todas las personas sin excepción pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de su garantía fundamental a la salud. 3.

El derecho a la salud protege a la vez, múltiples ámbitos de la vida humana, por lo que ha sido considerado un derecho de naturaleza compleja tanto por su concepción, como por la diversidad de obligaciones que de él se derivan y por la magnitud y variedad de acciones y omisiones que su cumplimiento demanda del Estado y de la sociedad en general, complejidad que implica a efectos de garantizar el goce efectivo del mismo que esté supeditado a los recursos materiales e institucionales disponibles.

Ahora bien, como derecho constitucional la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha tenido dos momentos. El primero, en el que consideró que mediante el ejercicio de la acción de tutela era posible garantizar el goce efectivo de los llamados derechos de libertad, aunque era viable proteger derechos de contenido prestacional como la salud siempre y cuando tuviera una relación íntima e inescindible con derechos como la vida, integridad personal o mínimo vital o se concretara en un derecho de naturaleza subjetiva cuando eran desconocidos servicios incluidos en los diferentes planes de atención en salud.

Sobre el particular se indicó “Así las cosas, con anterioridad para obtener la protección directa del derecho a la salud era necesario, (i) que la prestación negada se encontrara incluida dentro del Plan Básico de Salud, el Plan obligatorio de salud o el Plan obligatorio de salud Subsidiado ó (ii) que el desconocimiento de ese derecho constitucional impidiera el goce efectivo de un derecho fundamental, como la vida o integridad personal.” En el segundo, estimó que la salud es un derecho fundamental autónomo cuando se concreta en una garantía subjetiva o individual derivada de la dignidad humana, entendida esta última como uno de los elementos que le da sentido al uso de la expresión “derechos fundamentales”, alcance efectuado adicionalmente en armonía con los instrumentos internacionales sobre derechos humanos que hacen parte del ordenamiento jurídico colombiano. Esta interpretación efectuada por la Corporación constitucional, permitió dejar de lado el criterio de la conexidad por considerarlo artificioso e innecesario para garantizar la efectividad de los derechos constitucionales, pues todos los derechos, unos más que otros, tienen innegablemente un contenido prestacional, por lo que  “la jurisprudencia constitucional ha dejado de decir que tutela el derecho a la salud “en conexidad con el derecho a la vida y la integridad personal”, para pasar a proteger el derecho fundamental autónomo a la salud.” 5.

Acompaña esta Sala la apreciación hecha por la accionante, sobre la viabilidad de acudir al juez constitucional, cuando las entidades encargadas de la prestación de servicios de salud, a través de conductas positivas u omisivas, afectan la dignidad humana, restando la posibilidad de que la persona goce de una vida saludable en la medida de lo posible, no solo en cuanto a brindar un servicio integral de salud, sino en cuanto a cubrir las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación del personal afiliado y sus beneficiarios.

Siendo innegable que la negativa a acceder o brindar en forma oportuna e idónea lo servicios y medicamentos prescritos por el médico tratante, no preservan las condiciones de una vida digna y sana de ANGEL DAVID SOTO SALVADOR y menos contribuye de forma eficiente a su delicado proceso de recuperación y rehabilitación. 6. Lo anterior, se advierte porque al menor hijo de la accionante, quien padece de la enfermedad denominada autismo infantil, le fue ordenado desde el 22 de septiembre de 2012, por su médico tratante especialista en neurología pediátrica doctor Víctor Manuel Rozo Hernández “ Apoyo en institución especialidad para el manejo de autismo en Terapias”, la cual no fue ofrecida por la EPS CRUZ BLANCA, en forma oportuna, debió la accionante buscar una entidad adecuada para su hijo -CLINICA NEUROREHABILITAR- y elevar derecho de petición a la EPS accionada, solicitando la correspondiente autorización, la cual fue denegada bajo el argumento de no tener convenio con dicha IPS, oportunidad en la que se le ofreció como alternativa la Fundación DIA A DÍA, evidenciándose que la EPS no generó previo a la petición de la actora, interés alguno en realizar un proceso serio de rehabilitación interdisciplinario a favor del menor en aras de mejorar su calidad de vida.

Comportamiento sumamente reprochable, dadas las condiciones económicas del núcleo familiar del menor, la patología que lo aqueja, aunado que por su condición de niño, además de discapacitado lo ubica en una población débil y vulnerable, destinataria de una protección reforzada que le brinda el Estado Social Derecho. 7. Ahora bien, se podría considerar que por el hecho de haberse autorizado la EPS una institución para los procesos de rehabilitación del menor, ha cesado el hecho vulnerador, sin embargo frente a casos similares, cuando existe inconformidad frente a los servicios que pueda prestar una IPS como en este caso la accionante con la Fundación DIA A DIA, por considerar que no suple en forma idónea los procedimientos requeridos por su hijo, contrarios a los que presta la CLINICA NEUROREHABILIAR que no hace parte de la red prestadora de servicios de salud de la EPS, la Corte Constitucional ha considerado que en tratándose de menores de edad es el médico tratante la autoridad que debe determinar la institución que debe prestar el manejo terapéutico atendiendo criterios de idoneidad.: “En el mismo sentido se pronunció esta Corporación en la Sentencia T- 518 de 2006, a propósito de un caso en el que el padre de un menor con autismo solicitaba a su EPS un tratamiento específico prestado por una entidad no incluida en su red de prestadores.

Considero la Corte que si bien, por regla general, le corresponde a las EPSs la prestación de los servicios de salud a través de las IPS con las que tenga convenio para el efecto, en el caso de menores discapacitados, la idoneidad de la institución adscrita prestadora del servicio debe acreditarse de manera que se ofrezca al menor un tratamiento integral e idóneo para el manejo de su enfermedad.

De tal manera que si dentro de la red de prestadores de una EPS no existe una institución que preste el servicio requerido con la calidad que se demanda, la entidad deberá autorizar la prestación del mismo por una institución no adscrita a ella, pero que ofrezca los requerimientos para el tratamiento de la enfermedad. En consecuencia  en esa oportunidad se ordenó a la EPS que adoptara “las medidas necesarias para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de la presente sentencia, el médico tratante del menor xxxx determine la institución más idónea y especializada para el tratamiento del autismo que padece, con el fin de la lograr la educación terapia e integración social del menor.

En este sentido, si la EPS Comfenalco no contara dentro de sus IPS adscritas con una Institución de idénticas calidades, especialidad e idoneidad de la Fundación Integrar, el médico tratante deberá ordenar el tratamiento especializado en la Fundación Integrar de Medellín.” (destacado) 8. Lo anterior encuentra igualmente sustento en el artículo 1° de la Resolución 5261 de 1994 del Ministerio de Salud "Por la cual se establece el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud ", que dispone que las EPS son las entidades responsables de la prestación de los servicios incluidos en el POS por intermedio de las IPS con las que cada una establezca convenios para el efecto, no obstante, excepcionalmente, los afiliados al régimen contributivo pueden recibir atención médica en IPS no adscrita a su respectiva EPS, en casos como la atención de urgencias (artículo 10  ibídem ), cuando reciban autorización expresa por parte de la EPS para recibir un servicio específico, o cuando se encuentre demostrada la incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia de la EPS para suministrar un servicio a través de sus IPS (artículo 14  ibídem ). 9.

Conforme lo expuesto, con el propósito de proteger el derecho fundamental a la salud del menor, esta Sala ordenará que el médico tratante establezca la institución más idónea y especializada para el tratamiento del autismo que padece, con el fin de lograr su rehabilitación integral. Si CRUZ BLANCA EPS no contara dentro de sus IPS adscritas con una Institución de idénticas calidades, especialidad e idoneidad de NEUROREHABILITAR, el médico tratante deberá ordenar el tratamiento especializado en esa institución a cargo de CRUZ BLANCA EPS. 10.

Ahora bien, la jurisprudencia constitucional, ha señalado en varias ocasiones que toda persona tiene derecho a acceder a los servicios de salud que requiera, lo cual puede implicar tener derecho a los medios de transporte para poder recibir la atención requerida. Bajo el Acuerdo 008 de 2009, la Corte Constitucional destacó que la obligación de asumir el transporte de una persona corresponde a las entidades promotoras de salud, cuando se acredite:   “(i)  que el procedimiento o tratamiento se considere indispensable para garantizar los derechos a la salud y a la integridad, en conexidad con la vida de la persona, (ii)  ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado y  (iii)  de no efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario.” Subreglas que en el asunto objeto de estudio se verifican a cabalidad, en la medida que la accionante no cuenta con ingresos económicos, su esposo devenga un poco más de un salario mínimo legal, del cual depende el núcleo familiar conformado por cuatro personas, de tal suerte que el niño puede verse afectado en su proceso de rehabilitación de generarse interrupción por no contar con los medios económicos para sufragar el transporte que por demás son constantes y distantes a su lugar de residencia, de acuerdo al número de terapias que en principio han sido conceptuadas deben realizarse al menor -noventa y seis (96) mensuales-.

Lo anterior sin perjuicio que los traslados se hagan a la CLINICA NEUROREHABILITAR u otra IPS, que determine como idónea el médico tratante para la rehabilitación del niño ANGEL DAVID SOTO SALVADOR. 11. Finalmente en cuanto a la integralidad requerida, se debe decir que el respeto al derecho fundamental a la salud no solo incluye el reconocimiento de la prestación del servicio que se requiere (POS y no POS); sino también su acceso oportuno, eficiente y de calidad.

La Corte Constitucional ha indicado que la prestación del servicio en salud es  oportuna  cuando la persona lo recibe en el momento que corresponde para recuperar su salud sin sufrir mayores dolores y deterioros. De forma similar, el servicio en salud es  eficiente  cuando los trámites administrativos a los que está sujeto son razonables, no demoran excesivamente el acceso y no imponen al interesado una carga que no le corresponde asumir.

Así mismo, el servicio público de salud se reputa de  calidad cuando los tratamientos, medicamentos, cirugías, procedimientos y demás prestaciones en salud requeridas contribuyen, en la medida de las posibilidades, a mejorar la condición del paciente. Así las cosas, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el principio de integralidad impone su prestación continua, la cual debe ser comprensiva de todos los servicios requeridos para recuperar la salud.

La determinación y previsión de los servicios requeridos para la plena eficacia del derecho a la salud, como reiteradamente se ha señalado, no corresponde al usuario, sino al médico tratante adscrito a la EPS, de la siguiente manera: “ La atención y tratamiento a que tienen derecho los pertenecientes al sistema de seguridad social en salud cuyo estado de enfermedad esté afectando su integridad personal o su vida en condiciones dignas, son integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el seguimiento, así como todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento de la salud del paciente o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores condiciones; y en tal dimensión, debe ser proporcionado a sus afiliados por las entidades encargadas de prestar el servicio público de la seguridad social en salud ” Así, la integralidad en la prestación del servicio de salud está encaminada a (i) garantizar la continuidad en la prestación del servicio y (ii) evitar a los accionantes la interposición de nuevas acciones de tutela por cada nuevo servicio que sea prescrito por los médicos adscritos a la entidad, con ocasión de la misma patología. En el caso objeto de estudio, la EPS CRUZ BLANCA, vulneró el derecho fundamental a la salud del hijo menor de la accionante, al haber prestado un servicio de salud fraccionado, dejando por fuera los servicios que el niño requiere para su rehabilitación al no autorizar en forma oportuna el tratamiento de rehabilitación, así como el transporte medicalizado necesario para acceder al mismo, que le permita llevar a cabo una vida digna, atendiendo la discapacidad que lo afecta. 12.

Colorario de lo expuesto, la Sala REVOCARÁ la decisión objeto de recurso, en su lugar amparará los derechos fundamentales a la salud y vida digna de titularidad del hijo menor de la accionante DIANA AURORA SALVADOR PAMPLONA, en consecuencia se ordenará a la EPS CRUZ BLANCA, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente decisión, el médico tratante del menor ANGEL DAVID SOTO SALVADOR determine la institución más idónea y especializada para el tratamiento del autismo que padece, con el fin de la lograr la educación terapia e integración social del menor.

En este sentido, si la EPS CRUZ BLANCA no contara dentro de sus IPS adscritas con una Institución de idénticas calidades, especialidad e idoneidad de la CLÍNICA NEUROREHABILITAR, el médico tratante deberá ordenar el tratamiento especializado en la CLÍNICA NEUROREHABILITAR. Igualmente la EPS CRUZ BLANCA, deberá prestar en forma oportuna el servicio de transporte para el cumplimiento de la anterior decisión, así como el tratamiento integral para la patología que lo afecta: AUTISMO, sin que para tales fines le sean exigidos copagos o cuotas moderadoras.

Se autorizará a la EPS CRUZ BLANCA realizar el recobro al FOSYGA de los dineros invertidos en el cumplimiento del presente fallo, en una proporción del 100% de las sumas que legal y reglamentariamente no sean de su cargo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia a nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. REVOCAR la decisión proferida por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, el 14 de diciembre de 2012, en su lugar, 2. TUTELAR los derechos fundamentales a la salud y vida digna de titularidad del hijo menor de la accionante DIANA AURORA SALVADOR PAMPLONA, en consecuencia se ordenará a la EPS CRUZ BLANCA, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente decisión, el médico tratante del menor ANGEL DAVID SOTO SALVADOR determine la institución más idónea y especializada para el tratamiento del autismo que padece, con el fin de la lograr la educación terapia e integración social del menor.

En este sentido, si la EPS CRUZ BLANCA no contara dentro de sus IPS adscritas con una Institución de idénticas calidades, especialidad e idoneidad de la CLÍNICA NEUROREHABILITAR, el médico tratante deberá ordenar el tratamiento especializado en la CLÍNICA NEUROREHABILITAR. 3. ORDENAR a la EPS CRUZ BLANCA, prestar en forma oportuna el servicio de transporte para el cumplimiento de la anterior decisión, así como el tratamiento integral para la patología que afecta al menor: AUTISMO, sin que para tales fines le sean exigidos copagos o cuotas moderadoras. 4.

AUTORIZAR a la EPS CRUZ BLANCA realizar el recobro al FOSYGA de los dineros invertidos en el cumplimiento del presente fallo, en una proporción del 100% de las sumas que legal y reglamentariamente no sean de su cargo. 5. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta decisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Corte Constitucional. Sentencia. T-829 de 2005. � Corte Constitucional Sentencia T-053 de 2009 � Corte Constitucional T-650 de 2009 � Corte Constitucional Sentencia T-518 de 2006. Reiterado Tutela 1222 de 2008 � Sentencia T 350 de 2003, M.P: Jaime Córdoba Triviño, Sentencia T 550/09, M.P. Mauricio González Cuervo: T 745/09 M.P Gabriel Eduardo Mendoza Martelo;

T 365/09 M.P: Mauricio González Cuervo; T 437/10 M.P Jorge Ignacio Pretelt Chaljub � Sentencia T-760 de 2008, M.P: José Manuel Cepeda Espinoza � T-1059 de 2006 M.P. Clara Inés Vargas Hernández 8 26