CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 64931 MIRYAM AGRIPINA BUSTOS GONZÁLEZ Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado Acta No. 43. Bogotá, D.C., catorce de febrero de dos mil trece. A S U N T O Decide la Sala la impugnación interpuesta por la Representante Legal de la accionada FAMISANAR –E.P.S.-, contra el fallo proferido el 19 de diciembre de 2012 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, mediante el cual concedió el amparo de los derechos fundamentales a la salud, vida y petición de la señora MIRYAM AGRIPINA BUSTOS GONZÁLEZ, quien procedió a través de agente oficioso, actuación que también se adelantó en relación con la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP-.

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y lo pretendido por la accionante, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: “La accionante manifiesta que a su señora madre Miryam Agripina Cajanal E.I.C.E. en liquidación mediante resolución U.G.M. 021942 le reconoció la pensión de vejez, y con el acto administrativo 1044 del 11 de julio de la presente anualidad la Secretaría Distrital de Educación le aceptó la renuncia. Señala que el 23 de julio del corriente año su progenitora radicó petición ante la “U.G.P.P.”, a la cual le anexó la documentación requerida con el fin de que se efectuara la inclusión en nómina, sin que a la fecha ello haya sido posible.

Refiere que la señora Bustos González tiene 61 años de edad, padece varias enfermedades crónicas y por lo mismo requiere de tratamiento continuo, el cual puede ser suspendido debido a la falta de pago de aportes, ya que aún no la han incluido en nómina. Por lo anterior, reclama la protección de los derechos fundamentales a la vida, la salud y la prevalencia del adulto mayor y en consecuencia pide que se ordene a Famisanar E.P.S. el cubrimiento del 100% del manejo integral de la atención médica y se le autoricen varias citas y exámenes, así como el tratamiento integral con la exoneración de copagos y cuotas moderadoras, al igual que se disponga que la “U.G.P.P.” realice inmediatamente la inclusión en nómina de la pensión que le ha sido reconocida.” EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá concedió la protección de los derechos fundamentales a la salud, vida y petición de la señora MIRYAM AGRIPINA BUSTOS GONZÁLEZ en contra de la Entidad Promotora de Salud FAMISANAR E.P.S., al considerar que: (i) No puede desconocerse que se trata de la protección a la salud de un adulto mayor, toda vez que la señora Bustos González tiene 61 años de edad, por lo que goza de especial protección del Estado, a quien le ordenaron sus galenos varias citas de control con especialistas, exámenes de laboratorio y medicamentos que no le han sido suministrados.

(ii) La protección para la atención médica requerida por la señora Bustos González no sólo se da con ocasión del tratamiento y las citas de control, sino por la necesidad de garantizarle una atención integral en salud, que incluye consultas médicas, exámenes, procedimientos quirúrgicos, medicamentos, hospitalización y otros, sin la imposición de trabas administrativas u obstáculos económicos que imposibiliten, dificulten o pongan en riesgo, por moras injustificadas, su integridad, salud y vida.

LO anterior garantiza la continuidad en la prestación del servicio y evita que los demandantes tengan que interponer nuevas acciones de tutela por cada prestación que sea ordenada, por los galenos adscritos a la entidad, con ocasión de la misma patología. (iii) Respecto al derecho de petición reclamado, precisó que la solicitud de inclusión en nómina fue presentada el 23 de julio de 2012, es decir, en vigencia el Decreto 4269 de 2011, y como no se trata de una solicitud de reconocimiento de la prestación pensional, porque la misma ya fue otorgada, sino de su consecuencia natural y obvia como lo es la inclusión en nómina, de acuerdo con la referida norma la entidad competente para resolverla es la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –U.G.P.P.-, a quien se le asignó el manejo de la nómina desde el mes de diciembre de 2011, sin que hasta el momento se haya pronunciado, motivo por el que, al haber transcurrido el plazo que tenía para ello, es indiscutible la vulneración del derecho fundamental de petición de la demandante.

Con base en lo anterior, la célula judicial impartió la siguiente orden: “ SEGUNDO: ORDENAR al Gerente de Famisanar E.P.S. que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación del presente fallo, proceda si aún no lo ha hecho a autorizar y realizar las citas de control con especialistas, exámenes de laboratorio y entrega de medicamentos conforme con lo prescrito por los médicos tratantes, como también a garantizarle el tratamiento integral que requiera.

TERCERO: EXONERAR a la ciudadana Bustos González del pago de cuotas moderadoras y copagos y demás costos por la atención médica que requiera, hasta tanto sea incluida su mesada pensional en nómina.

CUARTO: ORDENAR al Director de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuiciones Parafiscales de la Protección Social, que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas, contados a partir de la notificación de este fallo, proceda si aún no lo ha hecho, a resolver de fondo la solicitud elevada por la ciudadana Miryam Agripina Bustos González el 23 de julio de 2012, con el fin de que se incluyera en nómina de pensionados la mesada que le fue reconocida el 23 de diciembre de 2011. ” LA IMPUGNACIÓN La Representante Legal de la Entidad Promotora de Salud –FAMISAR E.P.S.- impugnó lo decidido por el Tribunal, solicitando se revoque el fallo de primera instancia, ya que no ha incurrido en conducta omisiva en contra de la accionante de la cual se pueda determinar que esa entidad le ha vulnerado derechos fundamentales.

Sustenta su posición así: (i) La afiliación de la señora MIRYAM AGRIPINA BUSTOS GONZÁLEZ no se encuentra activa, pues mediante planilla de aportes del mes de septiembre se reportó su retiro y durante el lapso en el cual estuvo vinculada, se le garantizaron los servicios de salud. (ii) Corresponde a la entidad pensionadora gestionar la afiliación de la accionante y girar los respectivos aportes con el fin de que la misma reciba la atención que es requerida; sin embargo, advierte que la señora Bustos González no se encontraba adelantando ningún tipo de tratamiento, y las últimas autorizaciones que registra para prestación del servicio corresponden al mes de julio, fecha en la cual se encontraba afiliada.

(iii) Si la peticionaria no cuenta con la capacidad para realizar los aportes al régimen contributivo, debe afiliarse al régimen subsidiado, máxime que la orden de tratamiento integral se encuentra direccionada a hechos futuros e inciertos que no son objeto de amparo constitucional. (iv) Finalmente, advierte que los copagos se encuentran establecidos en el artículo 3º del Acuerdo 260 de 2004, los que serán aplicables a los afiliados cotizantes; aunado a lo dicho, las patologías que aduce la accionante padece, no se encuentran clasificadas como catastróficas.

C O N S I D E R A C I O N E S De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º, del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación, dado que la misma se promueve contra un fallo de tutela proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, respecto de la cual se ostenta la condición de superior funcional.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

El derecho a la salud es de rango legal, por cuanto, en principio, tiene un carácter prestacional. No obstante, la doctrina jurisprudencial ha determinado que puede convertirse en garantía fundamental cuando con su desconocimiento se afecta otro derecho de esa estirpe, como en el evento en que su no prestación conlleve la conculcación de la vida, la integridad física o la dignidad de la persona, eventos en los cuales se torna en exigible por vía de tutela.

De igual manera, el máximo Tribunal de cierre de la jurisdiccional constitucional ha señalado que el servicio de salud debe ser prestado por el Estado o por los particulares en forma continúa e ininterrumpida: “Entre los principios que rigen el servicio público de salud, se encuentra el de continuidad, el cual implica que debe prestarse de manera ininterrumpida, constante y permanente.

Este principio consiste en que el Estado debe garantizar la prestación eficiente del servicio de salud, obligación que igualmente asumen las entidades privadas que se comprometan a garantizarlo y a prestarlo. La jurisprudencia de esta Corte, de manera reiterada, ha sostenido que en tanto el servicio de salud es considerado un servicio público esencial, éste no debe ser interrumpido, sin justificación constitucionalmente admisible.

Al respecto ha establecido lo siguiente: “La jurisprudencia constitucional se ha encargado de concretar el contenido y alcance del derecho de los ciudadanos a no sufrir interrupciones abruptas y sin justificación constitucionalmente admisible de los tratamientos en salud que reciben. Los criterios que informan el deber de las E.P.S de garantizar la continuidad de las intervenciones médicas ya iniciadas son: (i) las prestaciones en salud, como servicio público esencial, deben ofrecerse de manera eficaz, regular, continua y de calidad, (ii) las entidades que tiene a su cargo la prestación de este servicio deben abstenerse de realizar actuaciones y de omitir las obligaciones que supongan la interrupción injustificada de los tratamientos, (iii) los conflictos contractuales o administrativos que se susciten con otras entidades o al interior de la empresa, no constituyen justa causa para impedir el acceso de sus afiliados a la continuidad y finalización óptima de los procedimientos ya iniciados.” En sentencia T–170 de 2002 la Corte dispuso que en el ámbito de la salud, es necesario tener en cuenta aquellos tratamientos o medicamentos que de ser suspendidos implicarían la grave y directa afectación de su derecho a la vida, a la dignidad humana o a la integridad física.

En este sentido, señaló que “no sólo aquellos casos en donde la suspensión del servicio ocasione la muerte o la disminución de la salud o la afectación de la integridad física debe considerarse que se está frente a una prestación asistencial de carácter necesario. La jurisprudencia ha fijado casos en los que desmejorar inmediata y gravemente las condiciones de una vida digna ha dado lugar a que se ordene continuar con el servicio.

También ha dicho esta Corporación: “Es obligación primordial tanto de las entidades estatales como de los particulares que participen en la prestación del servicio público de salud, garantizar su continuidad. Primero debe ser la valoración médica y luego la exclusión del sistema, si es que da lugar a ello. Pero no al revés: quitarle el servicio y luego obligarla a trámites burocráticos para readquirirlo, ya que esto atenta contra la continuidad del servicio de salud ( ).

Para saber si tiene derecho o no a la atención médica por parte de (la EPS), la carga de la prueba para la suspensión del servicio le corresponde a quien lo suspende porque debe justificar la no prestación que se venía dando”.” En el presente asunto es claro que la solicitud de amparo constitucional presentada por JOHANA PAOLA TORRES, en representación de su madre, se encuentra orientada a que se ordene a la accionada FAMISANAR E.P.S., autorice la atención de consulta con medicina interna, cita prioritaria de ginecología -tercer nivel-, realización de electrocardiograma, laboratorio amilasa, bilirrubinas total y directa, fosfatasa alcalina, transaminasa glutamínico pivúrica o alanino amino transferasa glutaminico oxalacetina o aspartato amino transfe, urocultivo, ultrasonografía de abdomen superior laboratorio de hemograma IV, glucosa pre y post carga de glucosa, ecografía pélvica hemograma IV, glucosa pre y post carga de glucosa, ecografía pélvica trasvaginal y el tratmiento integral que le fueron prescritos por el médico adscrito a la red en la cual se encuentra afiliada, con el fin de determinar la patología que actualmente la aqueja y, de esta manera, se disponga el tratamiento pertinente, ello sin dejar de lado que la señora MIRYAM AGRIPINA BUSTOS GONZÁLEZ padece hipertensión, obesidad mórbida, diabetes de nobo y hemorrágica menopáusica, por lo que requiere atención constante; sin embargo, dichas órdenes le fueron negadas por la entidad promotora de salud, en virtud a que desde el mes de septiembre de 2012 se reportó su retiro, pero considera que de no ser realizados los procedimientos dispuestos por el galeno, su salud y su vida en condiciones dignas se verían seriamente comprometidas.

MIRYAM AGRIPINA BUSTOS GONZÁLEZ, por ser una persona de la tercera edad, tiene protección constitucional especial por parte del Estado, según el Art. 44 de la Constitución Política, amparo reiterado por la jurisprudencia, como lo indicó la Corte Constitucional en sentencia T-675 del 30 de agosto de 2007: “A su turno, la urgencia de la protección del derecho a la salud se puede dar en razón a, por un lado, que se trate de un sujeto de especial protección constitucional (menores, población carcelaria, tercera edad, pacientes que padecen enfermedades catastróficas, entre otros), o por otro, que se trate de una situación en la que se puedan presentar argumentos válidos y suficientes de relevancia constitucional, que permitan concluir que la falta de garantía del derecho a la salud implica un desmedro o amenaza de otros derechos fundamentales de la persona, o un evento manifiestamente contrario a la idea de un Estado constitucional de derecho.

Así, el derecho a la salud debe ser protegido por el juez de tutela cuando se verifiquen los anteriores criterios.” Así mismo, la Corte Constitucional, en la misma sentencia reseñada en precedencia, afirmó que aún cuando no se le esté realizando un tratamiento específico al paciente, es preciso garantizar el derecho que tiene toda persona de conocer el diagnóstico de la enfermedad que posiblemente padece, y así acceder en forma oportuna al tratamiento para el alivio de su dolencia, así lo determinó: “El literal 10 del artículo 4 del Decreto 1938 de 1994, define el diagnóstico como “todas aquellas actividades, procedimientos e intervenciones tendientes a demostrar la presencia de la enfermedad, su estado de evolución, sus complicaciones y consecuencias presentes y futuras para el paciente y la comunidad”.

Por lo tanto, al negarse la realización de un examen diagnóstico que ayudaría a detectar la enfermedad del paciente con mayor precisión para así determinar el tratamiento necesario, se vulnera el derecho fundamental a la vida en condiciones dignas. Al respecto, en la sentencia T-366 de 1999 esta Corporación señaló que el derecho a la seguridad social, ligado a la salud y a la vida de los afiliados al sistema y de sus beneficiarios, no solamente incluye el de reclamar atención médica, quirúrgica, hospitalaria y terapéutica, tratamientos y medicinas, sino que incorpora necesariamente el derecho al diagnóstico, es decir, la seguridad de que, si los facultativos así lo requieren, con el objeto de precisar la situación actual del paciente en un momento determinado, con miras a establecer, por consecuencia, la terapéutica indicada y controlar así oportuna y eficientemente los males que lo aquejan o que lo pueden afectar, le serán practicados con la prontitud necesaria y de manera completa los exámenes y pruebas que los médicos ordenen.

En esa oportunidad la Corte también señaló que la entidad prestadora del servicio es responsable por negligencia, si no practica en forma oportuna y satisfactoria los exámenes que sus propios médicos hayan ordenado. Sobre la base de su incumplimiento, no le es posible eludir las consecuencias jurídicas, en especial las de tutela y las patrimoniales, que se deriven de los daños sufridos a la salud de sus afiliados y beneficiarios, y por los peligros que su vida afronte, por causa o con motivo de falencias en la detección de los padecimientos o quebrantos que son justamente objeto de su labor.

Además de lo anterior, debe tenerse en cuenta que el médico tratante es quien determina la necesidad o no de realizar un examen para establecer el estado de salud del paciente y el posible tratamiento a seguir para obtener ya sea la mejoría o las posibles soluciones médicas y tratamientos que le permitan llevar una existencia digna. Es aquél quien, conforme a las circunstancias individuales de cada paciente, determina cuál es el procedimiento que debe llevarse a cabo, y la entidad prestadora de salud no puede negarse a practicarlo sobre la base de aspectos económicos, administrativos o de conveniencia institucional.

Cuando se niega la realización de un examen de diagnóstico que se requiere para ayudar a detectar la enfermedad que aqueja al paciente o para precisar su nivel de afectación y así determinar el tratamiento necesario a seguir, se pone en peligro su derecho a la salud, en conexidad con el derecho fundamental a la vida. Por lo tanto, cuando la falta de diagnóstico genera complicaciones para la situación del paciente, implicaría una violación del derecho a la salud en conexidad con la vida y la integridad personal.” Para el caso objeto de análisis, se estableció, con las pruebas obrantes en la actuación, que la señora MIRYAM AGRIPINA BUSTOS GONZÁLEZ se encuentra afiliada en salud a la Entidad Promotora de Salud –FAMISANAR E.P.S.-, en el régimen contributivo, que, con ocasión de la expedición de la resolución UGM 021942 del 23 de diciembre 2011, mediante la cual se reconoce su pensión de vejez, presentó su renuncia a la Secretaría Distrital de Educación, la que le fue aceptada a partir del 1º de agosto de 2012, con Resolución No. 1044 del 11 de julio de la misma anualidad; sin embargo, pese a haber presentado petición a la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Parafiscal –U.G.P.P.-, no ha sido incluida en nómina, motivo por el cual su entidad promotora de salud le suspendió la prestación del servicio de salud en razón del reporte de su retiro, encontrándose pendiente de ser autorizados una serie de exámenes tendientes a determinar las causas de su padecimiento o diagnosticar la enfermedad que la viene aquejando, y así poder iniciar el respectivo tratamiento, dado que sufre de diferentes patologías que también requieren de un seguimiento médico constante.

Evidente es que la accionante, por su edad, se encuentra cobijada por la especial protección que garantiza el Estado al adulto mayor, y el acceso al derecho a la salud no es la excepción, máxime que la circunstancia por la cual la señora Bustos González no ha podido realizar sus aportes al sistema de seguridad social en salud no le es imputable, ya que ha sido la entidad encargada de realizar su inclusión en nómina quien ha retrasado los pagos correspondientes a la E.P.S., pese a la petición incoada en forma oportuna por la accionante, motivo por el que no puede dicha circunstancia ir en perjuicio del usuario, y menos cuando éste, además de rebosar los límites de la tercera edad, padece de múltiples afecciones (hipertensión, diabetes, etc.) que deben ser tratadas en forma continua y cualquier patología nueva que le sea hallada puede agravar sus condiciones de vida.

Aunado a lo dicho, se allegó a esta Corporación, por parte de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –U.G.P.P.-, en cumplimiento a lo dispuesto por el a-quo, escrito en el que en respuesta al derecho de petición presentado por MIRYAM AGRIPINA BUSTOS GONZÁLEZ, se decidió “…informamos a su digno despacho, que la Resolución UGM 021942 DE 23 DE ENERO DE 2011 que reconoce la pensión de Vejez a la accionante fue incluida en nómina de pensionados en Enero de 2013 de lo cual anexo copia para su conocimiento”, circunstancia que hace más relevante la protección del derecho invocado por la actora, y por ende mantener la orden impartida a la Entidad Promotora de Salud –FAMISANAR E.P.S.- de prestar en forma continua e ininterrumpida el servicio de salud y consecuente autorizar la realización de los exámenes y demás procedimientos que le fueron prescritos por su médico, con la advertencia que deberá ser ante la entidad encargada de realizar dichos aportes a quien se reclame el valor de los servicios que se hayan suministrado previo a la inclusión en nómina.

Como las anteriores razones se asemejan a las que tuvo en cuenta la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, para tutelar los derechos fundamentales reclamados por la afectada, la decisión que se impone adoptar en esta sede es la de confirmar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR el fallo recurrido.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cópiese, notifíquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Al respecto ver Sentencias T-170 de 2002, T-1210 de 2003, C-800 de 2003 y T-777 de 2004, entre otras. � Sentencia T-1198 de 2003. � Sentencia T-060 de 1997. � Sentencia T-101/06 Corte Constitucional. _1247636078.doc