CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN EN TUTELA- Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 116 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de abril de dos mil trece (2013) ASUNTO Decidir lo pertinente en relación con la impugnación interpuesta contra el fallo proferido el 11 de marzo de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, mediante el cual declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por JIMMY ANDRÉS MÉNDEZ LARA, en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso, trabajo, igualdad y acceso a cargos públicos.
Al presente trámite se dispuso la vinculación del Instituto Nacional Carcelario y Penitenciario INPEC y de la Unión Temporal INPEC. 1.
ANTECEDENTES El accionante se inscribió en la convocatoria No. 132 de 2012 para concursar al cargo de dragoneante código 4114 grado 11 del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, presentándose y aprobando diversas fases del concurso salvo la atinente a exámenes médicos, donde fue excluido por presentar “talla baja”. Refiere el memorialista que el motivo de su exclusión es discriminatorio, toda vez que, según él, ya la Corte Constitucional había manifestado que la estatura no podía tomarse como fundamento para eliminar aspirantes a ocupar el cargo al cual se postuló, máxime si se tiene en cuenta que en los demás aspectos evaluados es una persona apta para desempeñar la labor propia del empleo ofertado.
Señala sin fundamento alguno que lo respalde, que en Colombia la estatura promedio es de 1.60 mts. y afirma superar dicha medida sin aportar prueba que sustente su aseveración. Por lo anterior solicita se le ordene a la entidad accionada que modifique la calificación de los exámenes médicos para así poder acceder al proceso de formación que se requiere para desempeñar las labores de Dragoneante.
2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia negó el amparo constitucional por improcedente, al considerar que las reglas de la convocatoria eran claras y precisas y que por ello desde un principio los interesados conocían el requisito de la estatura mínima para poder acceder al cargo de dragoneante, incluso sabían sobre la advertencia de abstenerse de concursar si no cumplían con todas las exigencias establecidas previamente por la Comisión Nacional del Servicio Civil.
Así mismo el a quo estudió el sustento jurisprudencial allegado por el libelista, para concluir que el mismo no se ajusta al presente caso, toda vez que en la sentencia T-1266 de 2008 se analizó fue el tema de la estatura como requisito para el ingreso de mujeres al cargo de dragoneante del INPEC y en aquella ocasión se afirmó que el mencionado requerimiento era excesivo dado que la talla mínima solicitada en aquel concurso superaba el promedio de altura de la mujer colombiana, en tanto que en la presente convocatoria la estatura solicitada para los hombres está por debajo del promedio nacional.
Por lo anterior sostiene que la exigencia de 1.66 mts. como estatura mínima para que los hombres puedan acceder al cargo de dragoneante del INPEC, resulta razonable por no superar el promedio nacional, de manera que tampoco se afectan derechos fundamentales del accionante. Concluyó que el criterio objetivo de la talla de manera alguna puede ser catalogado como injusto, arbitrario o irrazonable, de modo tal que tampoco se le puede atribuir al accionado vulneración de derechos fundamentales.
3. LA IMPUGNACIÓN El actor impugnó el fallo de primera instancia sin argumentar los motivos de su inconformidad. 4. CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia para decidir sobre el recurso interpuesto contra la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito de Armenia, conforme con lo dispuesto en el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000. 2.
Toda persona tiene la potestad de promover acción de tutela en los términos del artículo 86 de la Constitución Política con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.
La presente acción constitucional se dirige en contra de una de las normas consignadas en la convocatoria 132 de 2012 a través de la cual la Comisión Nacional del Servicio Civil oferta mediante concurso de méritos cargos para ingresar a laborar como dragoneante al servicio del INPEC. Como quiera que dicha convocatoria es abierta a un grupo de personas indeterminadas, adquiere la calidad de ser un acto administrativo de aquellos que se catalogan como generales, impersonales y abstractos, los cuales al tenor de lo dispuesto por el numeral 5 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, no pueden ser cuestionados por vía de tutela.
Sobre el particular, la Corte Constitucional ha sostenido: “… para la Sala resulta claro que el requisito controvertido por el actor está vertido en un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, en el cual se plasma la voluntad de la administración que, para el caso sometido a examen, corresponde a la de llevar a cabo un proceso de selección. Así mismo, se tiene que esta decisión se expresa con fundamento en una competencia legal asignada al director de la institución y todas las características descritas le otorgan a su vez la vocación de producir plenos efectos jurídicos, al tiempo que la ampara con la presunción de legalidad de que gozan este tipo de actos.
En estas circunstancias, cabe hacer referencia a que el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 -Causales de improcedencia de la tutela-, dispone en forma expresa que la acción de tutela no procederá cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto. Esta restricción se explica en la necesidad de que la tutela conserve la naturaleza de ser un mecanismo de defensa judicial de naturaleza subsidiaria y residual, en atención al hecho de que para controvertir este tipo de actos, el sistema jurídico ha previsto las acciones respectivas en la jurisdicción de lo contenciosos administrativo, cuales son, la acción de nulidad, así como la de nulidad y restablecimiento del derecho, mediante las cuales bien podría evaluarse la procedencia de las pretensiones formuladas por el accionante.
Así mismo, en la medida en que las decisiones que se adoptan con ocasión de un proceso de tutela involucran en forma exclusiva a las partes y a los terceros con interés legítimo sobre el proceso, no resultaría congruente que las personas vinculadas al contenido de un acto administrativo de carácter general, vieran modificada su situación por cuenta de la decisión adoptada en un proceso en el que se decide un amparo constitucional, cuando: i) existe un procedimiento previsto para controvertir este tipo de actos en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, ii) existe una norma expresa que prevé la improcedencia de la tutela para estos propósitos y, iii) no son parte del proceso que se surte ante el juez de tutela.” (Resaltado fuera de texto) Cómo bien se puede observar, resulta claro que el actor erró al considerar que el amparo constitucional era el camino apropiado para pretender que se le admitiera en el concurso de méritos del cual fue excluido por no cumplir con los requisitos objetivos que con anterioridad se habían fijado y a los cuales se acogieron los aspirantes y demás personas que, a pesar de su interés, no se postularon por carecer de los mismos.
Resulta impensable siquiera considerar un amparo constitucional en el presente asunto, pues existe prohibición expresa sobre la procedencia de la tutela en estos casos, dado que se pondría en desventaja a todos aquellos que se atuvieron a los términos de la convocatoria y dejaron de participar en la misma por no cumplir con requisitos objetivos, situación que rompería con el equilibrio y la armonía legal. 4.
Así las cosas ha de señalarse que el camino apropiado que debe seguir el libelista es el de concurrir a la Jurisdicción contenciosa administrativa, para exponer en ella los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen la tesis propuesta en su demanda; ello porque no es de recibo que so pretexto de la violación a derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción contencioso, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional.
Frente a este punto, abundante ha sido la jurisprudencia al precisar la improcedencia de la acción cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces para plantear tales tópicos; de allí que si el peticionario tiene a su haber instrumentos judiciales aptos, no resulta legítimo que pretenda utilizar alternativamente otra vía para tratar las discrepancias respecto de la decisión atacada, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual no se vislumbra en este asunto. 5.
De otra parte, la Sala comparte cabalmente el juicio de razonabilidad y proporcionalidad realizado por el a quo frente al tema de la estatura en la convocatoria para el cargo de dragoneante del INPEC, pues resulta acertado y prudente por parte de la entidad convocante exigir a los aspirantes un mínimo de altura para acceder a éste cargo si se tiene en cuenta que su función va a ser la de controlar, vigilar y custodiar a un grupo de internos. Pretender que ello no sea así, sería poner en riesgo la misión del cuerpo de guardia carcelaria e incluso la misma seguridad e integridad física de quien desarrolla la labor de dragoneante, toda vez que en razón de su tamaño puede ser fácilmente sometido por las personas que debe custodiar.
Al respecto, la Corte constitucional señaló: “A juicio de la Sala, la utilización de un criterio antropométrico para erigir un requisito de acceso a los cupos para realizar uno de los cursos de la carrera penitenciaria y carcelaria, no es susceptible por sí sola de un reproche constitucional que exija ordenar de plano su inaplicación. Lo anterior, por cuanto se trata de un criterio que ni siquiera puede enmarcarse en alguna de las categorías enumeradas por el artículo 13 de la Constitución Política en forma no taxativa a manera de prohibiciones de discriminación y porque cabe reconocer que, a pesar de tratarse de una condición accidental del ser humano, su consideración puede resultar relevante en lo que toca con el desempeño de determinadas tareas.
Así, pues, si bien por cuenta de la aplicación de dicho requisito resultan en efecto excluidos algunos aspirantes, cabe examinar la razonabilidad y relevancia o pertinencia de dicha exigencia frente al fin que con ella se persigue. Con este propósito vale señalar que la convocatoria tenía por objeto proveer cupos del curso de complementación para dragoniantes (Decreto 407 de 1994, art. 124), quienes una vez aprueban dicho programa deben estar en disposición de ejercer “funciones de base, seguridad, resocialización, disciplina y orden de los establecimientos penitenciarios y carcelarios” en el cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria nacional, en las categorías de dragoniantes y distinguidos, cuyas funciones legales demandan particulares aptitudes físicas que de acuerdo con lo expresado por la entidad, facilitan el cumplimiento de su misión institucional (Art. 118, 127 y 134 ibidem).
En estas circunstancias, para la Sala el requisito por cuyo incumplimiento el actor resultó excluido es razonable y proporcional, pues no existen elementos de juicio para restar validez a las conclusiones de carácter empírico expuestas por la entidad accionada, relacionadas con el impacto positivo en la disciplina de la población carcelaria y las facilidades prácticas para el cumplimiento de los fines de la institución que representa el hecho de que el personal de custodia cuente con una estatura no inferior al límite establecido que, en este caso, lejos está de reputarse como exagerado -“contrario a la razón o a la naturaleza humana” -, si se tiene en cuenta que está por debajo del promedio nacional.” 6.
Así las cosas, ha de señalarse que de las manifestaciones realizadas en el escrito de tutela, ni de las pruebas aportadas por el libelista, se desprende una flagrante violación de derechos fundamentales por parte de la entidad accionada, sino un simple inconformismo del impugnante con las reglas del concurso, quien busca pretermitirlas para acceder a uno de los cargos ofertados. 7.
Por lo expuesto, relevada se encuentra esta Sala de considerar las quejas en torno a la decisión adoptada por la Comisión Nacional del Civil, pues ello sería conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no le competen frente a la legalidad de los cuestionados actos administrativos. 8. Son las anteriores razones las que llevan a la Sala, a decidir desfavorablemente el amparo invocado y por ende a confirmar la sentencia impugnada.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero.- Confirmar el fallo recurrido. Segundo.-
NOTIFÍQUESE de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- Remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Una vez subsanada la nulidad decretada mediante auto del 14 de febrero de 2013. � Fol. 97 del cuaderno del Tribunal. � Sentencia T-1098 de 2004. �Corte Constitucional, Sentencia T226/07: “Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.
La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. � Sentencia T-1098 de 2004.