CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda instancia Tutela 64908 ALBA ROSA MACÍAS VÉLEZ. Corte Suprema de Justicia República de Colombia Segunda instancia Tutela 64908 ALBA ROSA MACÍAS VÉLEZ Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta No. 022 Bogotá, D.C., treinta (30) de enero de dos mil trece (2013) 1.

VISTOS: Procede esta Sala a resolver el recurso interpuesto por la ciudadana ALBA ROSA MACÍAS VÉLEZ, contra la sentencia proferida el 10 de diciembre de 2012, por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, a través de la cual negó el amparo de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, trabajo, familia y debido proceso administrativo, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC y la Alcaldía Municipal de Cali. 2.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. De las copias que hacen parte de este trámite constitucional se infiere que el accionante se inscribió en la convocatoria 001 de 2005, -mediante la cual la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC- invitó a todas las personas interesadas a participar en el proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos cargos públicos-, con la intención de optar al cargo de Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 6, adscrito a la Secretaría de Educación de Cali, empleo No 16438, el cual desempeñaba en provisionalidad desde hacía nueve años. 2.

Destaca la accionante, que la CNSC en el año 2009, público los ejes temáticos de las pruebas sin que se hubiera ofertado los cargos, por lo que debió elegir la prueba que consideraba correspondía al empleo deseado, esto es la No 139, sin embargo que al arribar la lista de elegibles al despacho municipal, se percató que no estaba su nombre, situación por la cual, elevó derecho de petición donde se advirtió que la prueba correspondiente al cargo, era la No 140, y por el contrario ella se había inscrito al cargo Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 6, pero identificado con el No 47196. 3.

Destaca la accionante, que el pasado 30 de agosto de 2012, fue declarada insubsistente por el Alcalde Municipal de Cali, ya que debió realizar el nombramiento en periodo de prueba de la persona que estaba en la lista de elegibles.

4. ALBA ROSA MACÍAS VÉLEZ, acude directamente el juez de tutela en procura de sus derechos fundamentales, toda vez que considera que la CNSC, la indujo en error al no haber ofertado previamente los cargos a la prueba, ocasionándole perjuicios como la pérdida de su empleo en provisionalidad, y no contar con los recursos económicos para el sustento de su hogar, ya que es hija única y debe velar por su progenitora quien supera los 78 años de edad y presenta serios quebrantos de salud.

Solicita en consecuencia: “que en mi condición de mujer cabeza de familia, se me proteja y se me nombre en propiedad en un cargo de carrera administrativa de las vacantes existentes a que haya lugar en la planta de cargos del Municipio de Santiago de Cali, teniendo en consideración para ello, las funciones que durante nueve años desempeñé”.

3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali, avocó conocimiento de la solicitud de amparo y notificó de la misma a la entidad demandada. 2. El doctor SERGIO MEJÍA ZEA, obrando en nombre y representación de la Comisión Nacional del Servicio Civil, se opuso a las pretensiones de la demandante, al advertir que cuenta con otros medios de defensa, y estar ausente el requisito de inmediatez.

En cuanto a la publicación del empleo que ostentaba en provisionalidad la accionante, adujo que el mismo fue reportado por el Municipio de Cali, hasta el 7 de diciembre de 2009 y fue clasificado con el eje temático o prueba No 140, y que la escogencia del mismo, conforme Resolución No 196 de 2010, se estableció entre el 15 y 26 de marzo de ese año, que en consecuencia “la accionante en ejercicio de la autonomía de la voluntad decidió inscribirse al empleo identificado en la OPEC47196 del Municipio de Santiago de Cali, satisfaciendo así su participación dentro del concurso de méritos y acoger la tesis por ella propuesta, en relación a que participó no solo del empleo No 47196 sino también del No 16438, equivaldría a vulnerar el derecho a la igualdad de todos los demás participantes de la convocatoria que participaron respecto de un único empleo, así las cosas, lo expuesto resulta más que suficiente para demostrar que en el presente caso no se le ha vulnerado derecho fundamental alguno a quien acciona, contrario a ello, se le permitió hacer parte del proceso de selección, haciéndose a un lugar dentro de una lista de elegibles, pero no alcanzándole el mérito para logar un puesto de carrera administrativa.” 3.

El doctor HUGO ALBERTO ESPINOSA VERA, Subdirector de Recursos Humanos de la Dirección de Desarrollo Administrativo del Municipio de Cali, adujo que la accionante se le declaró insubsistente, en razón del deber legal que tiene el nominador de nombrar en periodo de prueba a quien se ha ganado un concurso de méritos; de conformidad con el artículo 31, numeral 5º de la Ley 909 de 2004, en concordancia con el artículo 32 del Decreto 1227 de 2005.

Agregó que “La manifestación de los hechos por parte de la accionante, es una constante expresión de haber cometido un error. De haber desperdiciado una oportunidad que la Secretaría de Educación Municipal de Cali, no fue la que realizó el proceso de selección de la Convocatoria No 001 de 2005. Lo único que hizo el ente territorial accionado, fue reportar las vacantes que tenía, en el momento que le pidió la CNSC.

De ahí en adelante, lo que ocurriera con las pruebas fue del manejo y dirección del órgano competente para direccionar el proceso de selección; es decir, de la CNSC.”

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali mediante providencia del 10 de diciembre de 2012, resolvió negar el amparo solicitado por ALBA ROSA MACÍAS VÉLEZ por considerar ausentes requisitos de procedibilidad de la acción, tales como el de inmediatez y residualidad. En cuanto a la inmediatez advirtió que los empleos ofertados se publicaron del 7 de diciembre de 2009 al 25 de marzo de 2010 por la CNSC, fecha en que venció la oportunidad para escoger la actividad del empleo, que no obstante la accionante solo mostró su inconformidad, siete meses después de haber sido publicada la lista de elegibles el 18 de abril de 2012.

Respecto a la residualidad, advirtió los actos administrativos se hallan amparados por la presunción de legalidad y le corresponde a la accionante desvirtuarlos ante el juez natural. 5. LA IMPUGNACIÓN: Inconforme con la decisión del Tribunal, la demandante la recurrió y con argumentos similares a los expuestos en el escrito inicial de tutela insiste, entonces para que se le protejan sus derechos fundamentales.

Agregó sobre la inmediatez que una vez fue proferida la lista de elegibles, elevó derecho de petición, para solicitar la CNSC informara porque no se encontraba en lista del empleo No 16438, cuya respuesta negativa fue recibida el 23 de mayo de 2012, que en consecuencia buscó amparo ante la Alcaldía Municipal, informando que la CNSC la había hecho incurrir en error en la elección del cargo, mediante escrito del 22 de junio, sin respuesta positiva, que en consecuencia no hubo negligencia, desidia o indiferencia.

6. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.

El derecho fundamental al debido proceso administrativo es un conjunto complejo de actuaciones que le impone la ley al Estado para su ordenado funcionamiento, seguridad jurídica de los asociados y validez de sus propias actividades, entre las cuales y a disposición de las personas se encuentran los recursos para que éstas puedan defenderse de los posibles desaciertos de la administración, bien sea por irregularidad formal, injusticia o inconveniencia, y que al usarlos dan inicio a la denominada vía gubernativa, con el fin de permitir a la autoridad respectiva la corrección de sus propios actos mediante su modificación, aclaración o revocatoria y para garantizar a los administrados sus derechos sin tener que acudir a la instancia judicial.

Existe además la necesidad de utilizar dicha vía como un presupuesto establecido por la ley para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, lo cual implica su debido agotamiento para el ejercicio, en los casos de ley, del derecho fundamental al libre acceso a la justicia. 3. Es indiscutible que la demanda de tutela presentada por ALBA ROSA MACÍAS VÉLEZ la dirige a que por vía de este excepcional mecanismo de protección, la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Alcaldía Municipal de Cali, modifiquen los actos administrativos que establecieron que el empleo No 16438 Auxiliar Administrativo Código 407, Grado 6, adscrito a la Secretaria de Educación de Cali, fue clasificado en el eje temático o prueba No 140, correspondiente a Actividades Financieras: presupuesto, evaluación financiera, tesorería, contabilidad e impuestos. 4.

Encuentra la Sala que el amparo solicitado es improcedente porque no vislumbra cómo las autoridades han quebrantado derecho fundamental alguno a la demandante, si se tiene en cuenta que de las copias que hacen parte de este tramite constitucional se infiere que su proceder se ajustó a las previsiones establecidas en la Convocatoria 001 de 2005 y en el artículo 5 del Acuerdo 077 de 2009, a través de la cual se reglamentó la Fase II de la mencionada convocatoria, disposiciones en las que se establecen las exigencias para la escogencia de empleo específico, lo que sin lugar a dudas sirve para determinar el vínculo existente entre el cargo desarrollado con el empleo ofertado por la entidad en donde se va a suplir la vacancia. 5.

La jurisprudencia constitucional ha precisado que la solicitud de amparo debe partir del supuesto que el accionante no es responsable de los hechos que la fundamentan, porque si el actor por imprudencia, negligencia o voluntad ha permitido o facilitado que se presenten determinados sucesos que de una u otra forma atenten contra sus derechos constitucionales fundamentales no puede posteriormente aspirar a que el Estado mediante la acción de tutela proceda a reparar una situación cuya responsabilidad recae sobre el mismo interesado.

Situación que fue precisamente lo que ocurrió en este caso, pues ALBA ROSA MACÍAS VÉLEZ, en ejercicio de la autonomía de la voluntad decidió inscribirse al empleo No 47196, y no al que hoy aspira es decir al No 16438, error que no puede endilgarse ni al ente territorial, ni mucho menos a la Comisión Nacional del Servicio Civil, pues, la Alcaldía desde el 7 de diciembre de 2009, relacionó el empleo que desempeñaba la accionante en provisionalidad con la prueba No 140. 6.

Entonces: si dentro de la oportunidad prevista en el ordenamiento jurídico la demandante no utilizó los instrumentos propicios para viabilizar la protección de sus derechos, aparece entonces el mecanismo de tutela como manifiestamente improcedente porque lejos está de ser un procedimiento paralelo del medio previsto de manera ordinaria al interior del respectivo proceso y no puede utilizarse como un nuevo juicio para verificar situaciones que fueron objeto de análisis por las autoridades competentes conforme al trámite establecido por el legislador, pues ello implicaría reabrir un debate superado, con desconocimiento de los principios de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la preclusión de los actos procesales, lo cual es constitucionalmente improcedente. 7.

A lo ya expuesto se suma que ALBA ROSA MACÍAS VÉLEZ aún cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, dado que su reclamación tiene que ver con los actos administrativos a través de los cuales la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Alcaldía Municipal de Cali, adelantaron el proceso de selección del empleo destacado, pues tiene a su alcance las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, y la de nulidad simple, esta última que puede ser incoada en cualquier tiempo, y en las que además se tiene la posibilidad de reclamar la suspensión provisional del acto administrativo conforme a lo previsto en el artículo 152 del C.C.A., subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989, cuando éste se opone manifiestamente a la Constitución o a la ley, causa agravio injustificado a una persona o es contrario al interés público o social, constituyéndose así en los medios idóneos para controvertir las decisiones objeto de reproche.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la decisión proferida el 10 de diciembre de 2012, por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Corte Constitucional. Sentencia T-547 de 2007. � Artículo 85 Código Contencioso Administrativo. � Artículo 84 ib. 8 14