CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA No. 64873 ALDEMAR GASCA CANO República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA No. 64873 ALDEMAR GASCA CANO República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO Aprobado Acta No. Bogotá D. C., VISTOS Decide la Corte, en primera instancia, la acción de tutela interpuesta a través de apoderado por el Gobernad or (E) del Departamento de Antioquia, contra la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, deprecando el amparo del derecho fundamental al debido proceso, que afirma fue vulnerado a dicho Departamento, como consecuencia de vías de hecho en que incurrió la referida autoridad, en el fallo de otra acción de tutela.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta No. 022 Bogotá, D. C., treinta (30) de enero de dos mil trece (2013). V I S T O S Se pronuncia la Sala en primera instancia, sobre la demanda de tutela que promueve el ciudadano ALDEMAR GASCA CANO, en procura de protección para los derechos fundamentales que considera vulnerados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que se hizo extensiva al Juzgado 37 Penal del Circuito Adjunto, Fiscalía 88 de la Unidad Primera de Delitos contra la Fe Pública de Bogotá y el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA De la demanda de tutela y de otros documentos allegados al expediente se infieren los siguientes antecedentes: Según se extrae de las diligencias, por denuncia formulada por MIGUEL HERNANDO GAITAN y CARLOS MARIO CANO se adelantó investigación contra de JOSÉ HUMBERTO GARZÓN COTRINO, ORLANDO CABRA ÁLVAREZ y ALDAMAR GASCA, por la conducta punible de estafa, la que culminó con sentencia proferida el 8 de septiembre de 2009 por el Juzgado 37 Penal del Circuito Adjunto de Bogotá, mediante la cual los condenó a 38 meses de prisión por el mismo delito.

Se sabe igualmente que el señor JOSÉ HUMBERTO GARZÓN COTRINO formuló acción de tutela contra el Juzgado 37 Penal del Circuito Adjunto, La Fiscalía 88 de la Unidad Primera de Delitos contra la Fe Pública y el Patrimonio Económico y el Juzgado 13 de Ejecución de Penas, solicitando el amparo para los derechos fundamentales que consideró quebrantados por la condena proferida dentro del proceso penal reseñado.

La actuación fue conocida en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, donde mediante providencia del 12 de septiembre de 2012 se amparó los derechos fundamentales reclamados y como consecuencia dejó sin efectos la actuación cumplida en el proceso penal desde la declaratoria de persona ausente de JOSÉ HUMBERTO GARZÓN COTRINO, inclusive, pero además en las consideraciones indicó que “… esta sentencia de tutela no tiene efectos frente a los demás procesados, esto es, frente a los señores ORLANDO CABRA ÁLVAREZ y ALDEMAR GASCA CANO, quienes si tuvieron conocimiento de la actuación penal que se adelantó en su contra: el primero, al haber designado defensor en la etapa de su instrucción, el segundo, al haber sido requerido en este proceso cuando se encontraba privado de la libertad a efectos de rendir indagatoria, sin lograrse su comparecencia. Es evidente entonces, que su situación es distinta a la analizada en este caso y por ende, la presente decisión no les es extensiva” (Resaltado fuera de texto) Ahora, ALDEMAR GASCA CANO presenta demanda de amparo contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, tras considerar que en la actuación penal reseñada se incurrió en la vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y libertad.

Para dar sustento a sus pretensiones el actor retoma los antecedentes procesales de la actuación penal y constitucional, para precisar que su situación es similar a la del compañero de causa JOSÉ HUMBERTO GARZÓN COTRINO, respecto de la vinculación como persona ausente, por lo que considera desacertada la conclusión realizada en el fallo de tutela, al indicar que fue requerido estando privado de la libertad para rendir indagatoria, cuando dicha circunstancia no ocurrió, toda vez que al comunicarse la Fiscalía con la Estación de Policía se estableció que había sido puesto libertad según constancia de la Técnico Judicial del despacho.

En tales circunstancias, pretende que el juez de tutela ampare los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y libertad, ordenando que la sentencia de tutela proferida el 12 de septiembre de 2012 por la Sala Penal del Tribunal Superior se haga extensiva a su situación jurídica dentro del proceso penal, para que como consecuencia de ello quede sin efectos todo lo actuado desde el momento que fue declarado persona ausente.

TRAMITE DE LA ACCIÓN Con auto del 21 de enero de 2013 se avocó el conocimiento de la acción de tutela, ordenándose la notificación de la autoridad accionada y la vinculación del Juzgado 37 Penal del Circuito Adjunto, la Fiscalía 88 Seccional de Bogotá y el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas de Cali. Al ofrecer respuesta al libelo, el funcionario titular de la Fiscalía 88 Seccional de Bogotá hace saber que no ha intervenido en la actuación procesal adelantada contra ALDEMAR GASCA CANO, toda vez que asumió la carga laboral de ese despacho el 5 de julio de 2011.

Que recibió las copias del proceso respecto de la nulidad decretada en fallo de tutela las que correspondieron a la Fiscalía 152 según información del sistema SIJUF; no obstante solicita declarar la improcedencia de la acción constitucional en virtud que los fallos de tutela son inter partes luego no tiene efectos para todos los procesados dentro del proceso, además de la oportunidad que tuvo para impugnar la decisión. A su turno, el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali después de realizar un recuento de las decisiones adoptadas por ese despacho, refiere que por parte de esa dependencia judicial no ha existido vulneración de derechos fundamentales del actor, atendiendo que cada una de las solicitudes han sido resueltas oportunamente.

CONSIDERACIONES DE LA SALA La petición de amparo constitucional fue presentada en vigencia del Decreto 1382 de 2000, por el cual se establecen reglas para el conocimiento de la acción de tutela, y como se dirige contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, la competencia para definirla está atribuida a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, por disposición del artículo 1° ibídem.

Si bien es cierto que la demanda de tutela presentada por el ciudadano ALDEMAR GASCA CANO, se dirige a cuestionar el fallo de tutela proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior dentro de la acción constitucional que invocó su compañero de causa José Humberto Garzón Cotrino, del escrito se infiere que también censura la sentencia condenatoria proferida en su contra por el desconocimiento que tenía del proceso al no haber sido comunicado de su existencia. Por tanto, como son dos las cuestiones a decidir, por elementales razones de método y porque serán diversos los argumentos que en cada caso deba aducirse, se procederá al estudio de la solicitud de amparo, de la siguiente manera: 1.

De la procedencia del amparo frente a la sentencia de tutela. El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

Criterio reiterado y unánime de esta Sala ha sido mostrar lo equivocado que resulta tomar la acción de tutela como mecanismo para controvertir las actuaciones y decisiones judiciales, pues la tutela no puede entenderse que es un recurso más de libre escogencia por parte del interesado y en cualquier tiempo, sino que debe preservarse la necesidad de que se comprenda que el legislador circunscribió y previó las oportunidades para formular las quejas o cuestionamientos que se considere necesario.} En relación con la procedencia del amparo frente al fallo de tutela, por cuyo medio la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá concedió la protección invocada por el ciudadano JOSÉ HUMBERTO GARZÓN COTRINO, se impone reiterar lo señalado por la Sala en cuanto que excepcionalmente el mecanismo excepcional puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado, cuando en el trámite procesal el funcionario judicial actúa y decide de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales la decisión es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico, esto es, cuando se configuran las llamadas “vías de hecho”, a condición de que frente a tal desbordamiento de la legalidad, el afectado no cuente con mecanismos judiciales idóneos para abogar por la vigencia de sus prerrogativas constitucionales, o que el amparo se pretenda como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

De acuerdo con lo reseñado y como es evidente que la acción de tutela en esta oportunidad interpuesta por ALDEMAR GASCA CANO, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, se refiere exclusivamente al contenido de la sentencia de tutela y no al trámite de la acción previamente surtido, la petición de amparo resulta improcedente por cuanto su estudio se centró en la situación jurídica de José Humberto Garzón Cotrino conforme las pretensiones por él presentadas, por manera que, no se vislumbra yerro susceptible de enmendar por el juez constitucional mediante esta especialísima acción encaminada a la protección inmediata de los derechos fundamentales de los ciudadanos, en tanto la misma es una acción inter partes, lo que limitaba el estudio de la situación jurídica del hoy actor.

No obstante lo anterior el fallo de tutela del cual discrepa el accionante fue remitido a la Corte Constitucional para su eventual revisión sin que la misma se haya realizado o excluido según información de la pagina web, por lo que aún existe la posibilidad de obtener el restablecimiento de las garantías que se afirman quebrantadas con la decisión del juez constitucional, respecto del razonamiento de no hacer extensivo el fallo de tutela a los demás procesados, pues si bien la tutela tiene efectos inter-partes, también lo es, que en materia de tutela, el juez al momento de analizar el caso concreto puede fallar más allá de lo solicitado, si de los hechos que dieron origen al amparo se deriva la vulneración de un derecho fundamental de los demás procesados en la actuación penal, por ello la necesidad de vincular al contradictorio a los intervinientes en el asunto.

Es así, que al no haber elementos de juicio a partir de los cuales se infiera que el libelista fue vinculado a la mencionada acción de tutela y a pesar del razonamiento de paso realizado en la sentencia de tutela respecto de ALDEMAR GASCA CANO al indicar que “… el segundo, al haber sido requerido en este proceso cuando se encontraba privado de la libertad a efectos de rendir indagatoria, sin lograrse su comparecencia…”, el mismo no corresponde a un pronunciamiento de fondo, razón por la cual la Sala entrará a estudiar la vulneración de los derechos fundamentales reclamados dentro de la actuación penal. 2.

De la procedencia del amparo. En el evento puesto a consideración de la Sala, el accionante se muestra inconforme, en esencia, con la sentencia proferida por el Juzgado 37 Penal del Circuito Adjunto de Bogotá, a través de la cual fue declarado penalmente responsable del delito estafa, pues afirma que no tuvo conocimiento del proceso penal hasta el momento de la captura que lo fue el 18 de noviembre de 2011.

Es así, que cuando se cuestiona que el afectado no se enteró del proceso seguido en su contra sino hasta ya concluido el mismo, es necesario verificar las circunstancias propias del caso para establecer si las autoridades judiciales desplegaron los mecanismos necesarios para ubicarlo o si de alguna manera aquél pudo enterarse del proceso pero no se hizo presente.

De la lectura de las diligencias allegadas al presente asunto, se advierte que no puede catalogarse que ALDEMAR GASCA CANO desconocía la existencia del proceso penal seguido en su contra, en tanto en la instrucción se allegó escrito de los denunciantes, que a propósito fue aportado como prueba al presente trámite preferente por el actor, en el que además de informar sobre la privación efectiva de la libertad del accionante, solicitan a la Fiscalía convocarlos a efectos de realizar una especie de conciliación, tras manifestar que el denunciado aceptó la autoria del delito por ellos denunciado por lo que estaba dispuesto a reparar los daños, circunstancia a partir de la cual se infiere que el actor tenía conocimiento del proceso que se tramitaba en su contra por el delito de estafa en virtud del negocio que giró en torno del vehículo camioneta Chevrolet Luv, modelo 1995.

En tales circunstancias, debe indicarse que así como tuvo la oportunidad de tratar el tema con los denunciantes cuando estuvo privado de la libertad a quienes indicó llegar a una posible “ indemnización integral”, generó el conocimiento que en su contra había una denuncia por esos hechos, no obstante una vez recobró su libertad se olvidó por completo de asunto hasta cuando fue privado de la libertad nuevamente, por manera que no puede ahora por vía de la acción de tutela pretender enmendar la falta de gestión habiendo tenido la oportunidad de ejercer sus derechos dentro del asunto ordinario.

Por lo anterior, no puede pretenderse que por vía de tutela se disponga la anulación del proceso y se repitan las actuaciones válidamente cumplidas, atribuyendo a las autoridades la responsabilidad de no haber desplegado las diligencias para ubicar al procesado, cuando de los elementos de juicio allegados informa lo contrario siendo que, por voluntad propia el actor se sustrajo al desarrollo de la actuación para renunciar al ejercicio de sus derechos, de todos modos salvaguardados a través de los defensores de oficio que lo representaron en el trámite del proceso.

Además, se advierte que tampoco se cumple con el principio de inmediatez que rige la acción pública, pues obsérvese que la sentencia se profirió el 8 de septiembre de 2009, fue privado de la libertad por el mismo asunto el 18 de noviembre de 2011 y solo después de transcurrir más de trece meses de la detención el accionante promueve la acción constitucional invocando el amparo para sus derechos fundamentales, pasividad que no deviene aceptable y que abriría espacio para que se acuda a la tutela sin atender un término razonable después de la afectación de los derechos, utilizando como estrategia el desconocimiento del proceso cuando los elementos de juicio señalan lo contrario, por lo que se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.

En efecto, si bien no existe un lapso legal de caducidad dentro del cual deba intentarse la acción de tutela contra providencias judiciales, es preciso que quien se sienta lesionado o amenazado en sus derechos fundamentales la interponga en un término razonable, pues no de otra forma se explicaría la necesidad de acudir a este instituto preferente y sumario, caracterizado por el principio de celeridad y la protección inmediata que demanda.

Lo dicho en precedencia conduce a concluir razonablemente que en el presente caso, las pretensiones que bajo el amparo de la acción de tutela formula el ciudadano ALDEMAR GASCA CANO, devienen improcedentes. Atendidas las razones expuestas, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.- NEGAR, por improcedente, la acción de tutela que promueve el ciudadano ALDEMAR GASCA CANO, por las razones anotadas precedentemente. 2.- Notifíquese de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- Si no fuera impugnada, remítase la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria PAGE 15