CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela Impugnación 64870 DANIEL MONTOYA GONZÁLEZ Tutela Impugnación 64870 DANIEL MONTOYA GONZÁLEZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 MAGISTRADO PONENTE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO APROBADO ACTA No. 31- Bogotá, D. C., siete (7) de febrero de dos mil trece (2013). ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por DANIEL MONTOYA GONZÁLEZ contra la sentencia proferida el 12 de diciembre de 2012 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá mediante la cual le negó la acción de tutela presentada contra CODENSA S.A., por la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso.

A la presente actuación se vinculó a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y a la Alcaldía del municipio de Soacha.

ANTECEDENTES 1.- fundamentos de la acción Según lo relatado por el actor, éste es propietario de un inmueble ubicado en la calle 11 No. 6 ESTE – 35 del municipio de Soacha. Manifestó que CODENSA procedió a facturarle 1148 KW durante el período comprendido entre el 1º de agosto y el 2 de septiembre de 2003, por lo que considera que la lectura del medidor fue errónea ya que en su casa lote solamente existen 5 bombillos y 5 toma corriente.

Reseñó que la empresa de energía le envió factura No. 1682364-0 por un valor de $12.993.490, razón por la cual no cuenta con dicho servicio desde diciembre de 2003. Por tal motivo, presentó derecho de petición manifestando su inconformismo. Mediante determinación No. 02217583 del 19 de diciembre de 2011, CODENSA le indicó al actor que efectivamente se encuentra pendiente por pagar dicho valor, el que corresponde a los periodos de facturación de los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2003 más el cargo de alumbrado público de septiembre del mismo año a diciembre de 2011 y sus respectivos intereses moratorios.

Contra esa decisión, el peticionario presentó recurso de reposición y, en subsidio el de apelación. El primero, fue resuelto negativamente el 17 de enero de 2012 y, el segundo, fue emitido por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en resolución No. SSPD–20128140183275 del 4 de octubre de 2012, que dispuso inhibirse de resolver la impugnación. DANIEL MONTOYA GONZÁLEZ presentó acción de tutela contra la sociedad accionada ante la presunta vulneración de su derecho fundamental al debido proceso, al suspenderle el servicio público de energía eléctrica, sin que, al parecer, se hubiera adelantado en debida forma la vía gubernativa.

Manifestó que en el proceso administrativo se adoptaron las determinaciones por fuera de los términos legales y sin que se hubiera notificado el inicio de la actuación. Solicitó dejar sin efectos las decisiones adoptadas al interior del referido trámite y disponer el restablecimiento del servicio de energía eléctrica. 2.- Las respuestas 2.1.

CODENSA El representante legal señaló que el amparo es improcedente, ya que el actor tiene la posibilidad de iniciar las acciones judiciales que considere pertinentes. Adujo que la pretensión va encaminada a que se le condonen las sumas de dinero adeudadas, lo cual dista de la protección del derecho al debido proceso solicitado. Informó que el ciudadano ejerció su derecho de contradicción con la petición 01015076 en la que solicitó realizar un estudio preciso y minucioso sobre el caso de la cuenta 16812364, lo que concluyó con la resolución de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios que no accedió a sus pretensiones y, por el contrario, confirmó las disposiciones adoptadas. 2.2.

Alcaldía de Soacha La Jefe de la Oficina Jurídica indicó que existe falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que dentro de sus funciones no se encuentra la de realizar cobros de energía, pues para ello se contrató con la empresa CODENSA y es en ella en quien recae toda responsabilidad en los procesos administrativos que se adelanten en el recaudo de las facturas. 2.3.

Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios La Directora Territorial Centro (E) reseñó que la tutela está dirigida a proteger los derechos fundamentales y no para sustituir las vías ordinarias de defensa judicial, a las que se deben acudir con anterioridad para solucionar los conflictos, lo cual no fue cumplido por el accionante.

Solicitó ser desvinculada ya que la presunta vulneración de los derechos invocados no es ocasionada por la falta de control y vigilancia de la Superintendencia, ni por desconocimiento de las funciones y competencias establecidas en la Constitución Política y la ley. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo al considerar que el accionante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial como la acciones ante la jurisdicción contenciosa administrativa, en donde incluso tiene la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de los actos demandados.

Adujo que la tutela es un procedimiento judicial subsidiario y sumario que no busca excluir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo del conocimiento de los asuntos que le son propios, de manera que son los jueces naturales los llamados a proteger las garantías constituciones de los asociados y sólo cuando éstos incumplen su función, el amparo se constituye en el mecanismo idóneo para salvaguardarlas.

LA IMPUGNACIÓN DANIEL MONTOYA GONZÁLEZ presentó memorial en el que manifestó que impugnaba el fallo. CONSIDERACIONES 1.- Corresponde a la Sala determinar si CODENSA vulneró el derecho fundamental al debido proceso del peticionario, al suspenderle el servicio público de energía eléctrica, sin que, al parecer, se hubiera adelantado en debida forma la vía gubernativa.

En orden a establecer la procedencia de la acción constitucional, previamente se verificará si cumple con el principio de subsidiaridad que rige el ejercicio de la acción de tutela. 2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que el amparo tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades y/o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial.

De la naturaleza de la acción se infiere, además, que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el actor debe acreditar que acudió en forma oportuna al recurso procedente para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos fundamentales. Por lo tanto, se constituye presupuesto de procedibilidad de la tutela el agotamiento de todos los medios ordinarios de defensa judicial. 3.

En el presente caso, razón le asistió al Tribunal Superior de Bogotá, cuando indió que el actor se equivoca al elegir la tutela como ruta para censurar el procedimiento y resultado de la actuación administrativa promovida en su contra, ya que es claro que el camino al que debe concurrir es a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para exponer en la misma los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen la tesis propuesta en su demanda; ello porque no es de recibo que so pretexto de la violación de derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional. 3.1- Frente a este punto, en reiteradas ocasiones la jurisprudencia constitucional ha determinado la improcedencia de la acción cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces para plantear tales tópicos; de allí que si el actor tiene en su poder instrumentos judiciales aptos, no resulta legítimo que pretenda utilizar alternativamente otra vía para tratar las discrepancias respecto de la decisión atacada.

Lo anterior se encuentra soportado en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que desarrolla el principio constitucional regulado en el inciso 3° del artículo 86 ibídem y que en su numeral 1° como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual no se vislumbra en este asunto. 3.2- En este caso la autoridad llamada a solucionar el problema planteado por el actor es el juez de lo contencioso administrativo, quien previa demanda podrá decretar la nulidad de los actos administrativos proferidos por CODENSA y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y así restablecer el derecho; con la posibilidad de solicitar, además, la suspensión de los mismos, actuación regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y que en virtud del artículo 233 ejúsdem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda.

La mencionada medida precisamente está contemplada para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de la decisión y, por ello, descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar. Así las cosas, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo constitucional, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no le está permitido conocer frente a la legalidad de los cuestionados actos administrativos.

De otra parte, no es posible conceder el amparo como mecanismo transitorio para contrarrestar el perjuicio irremediable, ya que éste se configura cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por lo tanto, de medidas impostergables que lo neutralicen.

Sobre las características del perjuicio irremediable la Corte Constitucional ha dicho: “En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.

En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.

En consecuencia, no todo perjuicio puede ser considerado como irremediable, sino solo aquel que por sus características de inminencia y gravedad, requiera de medidas de protección urgentes e impostergables. Con todo, esta previsión del artículo 86 de la Carta debe ser analizada en forma sistemática, pues no puede olvidarse que existen ciertas personas que por sus condiciones particulares, físicas, mentales o económicas, requieren especial protección del Estado, como ocurre, por ejemplo, en el caso de los niños, las mujeres embarazadas, los menesterosos o las personas de las tercera edad ”.

(Subrayas fuera de texto) En tales condiciones se advierte que la tutela de forma transitoria no está llamada a prosperar, ya que el accionante no demostró los supuestos de hecho necesarios con base en los cuales pueda inferirse razonablemente la existencia de éste. Por las razones expuestas, se confirmará la sentencia impugnada. La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela Nº 1, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada.

Segundo. Remitir el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de esta sentencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cfr. folios 9 a 13 – cuaderno No.1. � Cfr. folios 18 y 19 – ibídem. � Cfr. folios 45 a 47 - ibídem. � Cfr. folios 14 a 17 – ibídem. � La circunscripción territorial allegó la respuesta después de haberse proferido el fallo de tutela de primera instancia. Cfr. folios 83 a 112 – ibídem. � El vinculado remitió el oficio en forma extraordinaria.

Cfr. folios 114 a 129 – ibídem. � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006 de la Corte Constitucional. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencias del 10 de julio y 14 de agosto de 2007 (radicados 31.781 y 32.327). � Sentencia T226/07 de la Corte Constitucional: “Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. � Nuevo Código Contencioso Administrativo. � Sentencia T-1316 de 2001.

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