CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 64.863 RAFAEL ANTONIO TORRES MARTÍN Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado Acta No. 43. Bogotá, D.C., catorce de febrero de dos mil trece. V I S T O S Decide la Sala la impugnación interpuesta, a través de apoderada, por el accionante RAFAEL ANTONIO TORRES MARTÍN, en relación con el fallo proferido el 19 de diciembre de 2012 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, mediante el cual negó la tutela interpuesta en contra del MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO, en protección de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad, mínimo vital y seguridad social.

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y lo pretendido por el accionante, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: “Manifiesta el actor que por parte del Ministerio de Comercio, Industria y turismo (sic) se han vulnerado los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, mínimo vital y seguridad social del señor RAFAEL ANTONIO TORRES MARTÍN, como quiera que esa entidad no realizó, a favor del precitado, los aportes de la prima técnica durante el tiempo de la relación laboral y tampoco la tomó como factor salarial para realizar la liquidación de prestaciones sociales; por consiguiente las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social fueron inferiores a lo realmente devengado, circunstancias que generarán que la mesada pensional disminuya.

Refiere que el señor RAFAEL ANTONIO se vinculó al citado Ministerio el 6 de Noviembre de 2006(sic) como Director Técnico grado 22 mediante la resolución No. 1578, y su retiró (sic) se efectuó el 1º de agosto de 2010, devengando como último salario la suma $6.049.423 más una prima técnica de $3.024.711. Agrega que pese a haber presentado derecho de petición el 28 de febrero de 2011, realizando la reclamación administrativa, a la fecha de interposición de la demanda de tutela el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo no había procedido a cancelar los aportes a seguridad social y los reajustes de las prestaciones sociales.

En este orden de ideas la parte actora solicita que se amparen los derechos fundamentales del señor TORRES MARTÍN y a su vez se imparta una orden al Ministerio accionado, a fin de que realice las cotizaciones de manera correcta y pague los aportes por todo el tiempo laborado, incluyendo la prima técnica como factor salarial. ” EL FALLO IMPUGNADO El a quo, a través del fallo reseñado, negó la protección de las garantías fundamentales incoadas, pues determinó que: (i) La acción de tutela no resulta procedente para ordenar el reconocimiento y pago de prestaciones sociales, toda vez que aquella no configura una instancia superior y adicional a las demás, ni es instrumento a través del cual se pueda sustituir permanentemente al operador jurídico en el ejercicio de sus funciones; además, por cuanto del material probatorio se desprende que no se configura ninguna circunstancia que amerite la prevalencia del amparo constitucional sobre la vía procesal ordinaria encaminada a obtener el reconocimiento de un nuevo factor salarial, máxime que nada indica que el accionante sea sujeto de especial protección o padezca alguna enfermedad grave que le impida alcanzar las resultas del proceso.

(ii) Se advierte que el interesado ha tenido a su disposición otros mecanismos de defensa judicial para reclamar los valores que considera son factores salariales, tal como acudir a la jurisdicción ordinaria, siendo el espacio procesal donde pudo exponer los argumentos ahora planteados en sede de tutela, aportando las pruebas que considera necesarias a fin de demostrar su derecho, e incluso estuvo facultado para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para demandar los actos administrativos mediante los cuales se le realizó la liquidación de prestaciones sociales sin el reconocimiento de la prima técnica reclamada.

(iii) No se satisface otro de los requisitos de procedencia del presente mecanismo constitucional, como es la inmediatez, ya que el accionante se retiró en el año 2010 de la entidad accionada, es decir, ha contado con más de dos años para poner en conocimiento su situación, ello sin dejar de lado que la reclamación elevada ante la accionada la presentó en febrero del año 2011 y fue atendida el 9 de marzo del mismo año en el cual el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo explica las razones por las cuales no se puede realizar el reajuste solicitado, circunstancia acontecida hace más de un año sin que el señor TORRES MARTÍN efectuara algún procedimiento tendiente a controvertir dicha respuesta.

LA IMPUGNACIÓN La apoderada del accionante impugnó el fallo emitido, con similares argumentos a los esbozados en el libelo de la tutela, pero insiste en que por encontrarse su representado amparado por el régimen de transición contemplado en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, próximo a pensionarse, su mesada se verá sustancialmente disminuida, lo que sin duda le generará un perjuicio.

Finalmente, aduce que no se ha incumplido el requisito de inmediatez por encontrarse en un régimen de transición próximo a tener acceso a su derecho a la pensión. C O N S I D E R A C I O N E S De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en razón a que ostenta la condición de superior funcional.

La Constitución Política, en su artículo 86, consagra que toda persona tiene derecho a incoar acción de tutela ante los jueces, con el objeto de obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable.

En el ejercicio de la actividad protectora de los derechos fundamentales en la sede mencionada se promueve el normal funcionamiento de los órganos del Estado y se limita la intervención al control de sus funciones, con miras a preservar la legitimidad constitucional que ha de caracterizar invariablemente el ejercicio de los poderes públicos reconocidos y consolidados.

En diferentes oportunidades la Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otra vía judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera le han sido vulnerados. De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume son violadas o amenazadas las garantías superiores.

Es por ello que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener. Tal exigencia sólo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

En consecuencia, es necesario verificar si en el caso concreto existen otros medios de defensa judicial que debieron agotarse, pues de ser así, se tornaría improcedente la acción de tutela. En el asunto que concita la atención de la Sala, se evidencia que la petición del accionante RAFAEL ANTONIO TORRES MARTÍN se encuentra encaminada a que se realicen las cotizaciones a seguridad social en forma correcta, incluyendo el valor de la prima técnica reconocida mensualmente, que no le fue tenida en cuenta como factor salarial para dicho efecto, y que, como consecuencia, se realicen los aportes pertinentes.

Igualmente, y con fundamento en lo anterior, pretende el accionante que se haga el reajuste en la liquidación de sus prestaciones sociales, en donde tampoco se introdujo dicho valor. Para resolver el asunto, la Sala debe precisar que la acción de tutela, como mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales cuando éstos han sido violados o se encuentran en amenaza, es, en virtud del artículo 86 de la Carta Política de Colombia, del orden subsidiario y residual, lo que significa que su procedibilidad depende de la inexistencia de otros medios idóneos de defensa judicial al alcance de quien demanda.

Sin embargo, puede ocurrir, y así lo ha dicho la Corte Constitucional, que a pesar de que los sujetos procesales cuenten con los medios ordinarios dentro del proceso para defender sus intereses concretos, ninguno de estos mecanismos actúe de manera efectiva y eficiente. Es precisamente en dichos casos que el juez de tutela debe hacer un examen razonable y ponderado en cuanto a la validez y efectividad del medio judicial alternativo.

Este dinamismo judicial permite en un Estado Social de Derecho el cumplimiento de uno de sus fines, que es el asegurar la vigencia de un orden justo, de conformidad con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política. De acuerdo con lo anterior, la misma disposición superior, en casos extraordinarios en los cuales la falta de amparo inmediato generaría un perjuicio irremediable al titular del derecho, admite la procedibilidad de la tutela como mecanismo transitorio, hasta tanto la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se pronuncie.

Sin embargo, hay que tener en cuenta, dentro de este último evento, que la existencia de canales judiciales en los cuales debatir las pretensiones del demandante excluye la procedencia transitoria de la tutela, puesto que ésta no se puede conceder temporalmente cuando existen otras vías procesales adecuadas para tramitar las peticiones del presunto afectado.

De esta forma, la Sala advierte que para debatir el tema disentido por el actor, puede acudir a la Jurisdicción Ordinaria para solicitar el reconocimiento de sus derechos o, en su defecto, pudo concurrir ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa con el fin de debatir, ya sea a través de la acción de simple nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, la juridicidad de los actos administrativos a través de los cuales se realizó la liquidación de sus prestaciones sociales, instancia especializada para la resolución sobre dicha materia, sin embargo no lo hizo, y no puede ahora convertir la acción de tutela en una instancia adicional para expresar los argumentos de disenso con respecto al actuar de la entidad accionada, máxime que ésta, en su oportunidad, brindó las explicaciones correspondientes en las cuales clarificaba el motivo por el cual no era procedente la aplicación de la prima técnica como factor salarial, momento en el que debió actuar si consideraba que la respuesta suministrada era vulneradora de sus derechos fundamentales.

Al respecto, es pertinente hacer alusión a la respuesta suministrada por el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, cuando, en ejercicio del derecho de contradicción, en relación con los argumentos expuestos en la tutela explicó: “Es preciso indicar que el titular de la acción de tutela, tenía reconocida en su favor: LA PRIMA TÉCNICA AUTOMÁTICA.

Ésta (sic) prima, es la creada por el gobierno nacional mediante el decreto 1016 de 1991, a favor de los magistrados de la H. Corte Suprema de Justicia, de los Consejeros y de los magistrados del Tribunal Disciplinario. Posteriormente el gobierno nacional, expidió el decreto 1624 de 1991 para ampliar la cobertura de éste (sic) beneficio a los funcionarios, entre ellos a los Directores Generales de los Ministerios.

En efecto, el Doctor RAFAEL ANTONIO TORRES MARTÍN, fue nombrado mediante la Resolución No. 1578 de noviembre 5 de 2002, en el cargo de DIRECTOR TÉCNICO, código 0100, grado 22 de la Planta Global División General de Comercio Exterior. (…) El valor devengado por concepto de la Prima Técnica Automática, por ser ordenada mediante decreto, a favor de los funcionarios públicos que ocupan los cargos expresamente allí citados, según el inciso del artículo 1º del decreto 1016 de 1991, no constituyen factor salarial, ni está incluida en la base de liquidación de aportes a la Caja Nacional de Previsión Social.” Adicionalmente, debe señalarse, como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, que el mecanismo de amparo resulta procedente cuando se configure la existencia inminente de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aún existiendo un canal de protección judicial -ordinario- idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía. La Corte Constitucional, haciendo referencia a lo que debe considerarse como perjuicio irremediable, ha sostenido de vieja data: “ Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto).” Aplicado lo anterior al caso objeto de análisis, es claro que el perjuicio irremediable no se demostró por el demandante RAFAEL ANTONIO TORRES MARTÍN, pues si bien en su demanda y su impugnación anunció tal situación, lo cierto es que sólo hace alusión a una circunstancia futura e incierta que en el momento no se ha efectivizado y por lo tanto no ha generado perjuicio alguno, o desmedro en sus derechos fundamentales que ponga en peligro su subsistencia y la de su familia, más cuando se determina que el accionante a la fecha es trabajador activo, al servicio del Ministerio del Interior y que no padece dificultades económicas.

Es por lo dicho que de acceder a las pretensiones incoadas por el actor, se desnaturalizaría la procedencia de la acción de amparo. Y es que, adicional a lo expuesto, que es suficiente para confirmar la negativa de amparo, encuentra la Sala que el presupuesto de la inmediatez también constituye un requisito de procedibilidad de la tutela, de tal suerte que la acción debe ser interpuesta dentro de un plazo razonable, oportuno y justo.

Con tal exigencia se pretende evitar que este mecanismo de defensa judicial se emplee como herramienta que premie la desidia, negligencia o indiferencia de los actores, o se convierta en un factor de inseguridad jurídica. Esta condición está contemplada en el artículo 86 de la Carta Política como una de las características de la tutela, cuyo objeto es precisamente la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de toda persona, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que establezca la ley.

Así pues, es inherente a la acción de tutela la protección actual, inmediata y efectiva de aquellos derechos. Desde sus primeras sentencias la Corte Constitucional consideró a la inmediatez como característica propia de este medio judicial de defensa. Sobre el particular, en la sentencia C-542 de 1992, expresó: “ ( ) la Corte ha señalado que dos de las características esenciales de esta figura en el ordenamiento jurídico colombiano son la subsidiariedad y la inmediatez: la segunda, puesto que la acción de tutela ha sido instituida como remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza.

Luego no es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a remplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales ”.

Posteriormente, en la sentencia SU-961 de 1999, dijo la misma Corporación que la inexistencia de un término de caducidad no puede significar que la acción de tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable. Y agregó que “la razonabilidad de este plazo está determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso concreto.

De acuerdo con los hechos, entonces, el juez está encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros. Si bien el término para interponer la acción de tutela no es susceptible de establecerse de antemano de manera afirmativa, el juez está en la obligación de verificar cuándo ésta no se ha interpuesto de manera razonable, impidiendo que se convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acción. En jurisprudencia reiterada, la Corte ha determinado que la acción de tutela se caracteriza por su ‘inmediatez’.

( ) Si el elemento de la inmediatez es consustancial a la protección que la acción brinda a los derechos de los ciudadanos, ello implica que debe ejercerse de conformidad con tal naturaleza. Esta condiciona su ejercicio a través de un deber correlativo: la interposición oportuna y justa de la acción”. En dicha sentencia de unificación se concluyó que si la inactividad del accionante para ejercer las acciones ordinarias, cuando éstas proveen una protección eficaz, impide que se conceda la acción de tutela, del mismo modo es necesario aceptar que la inactividad para interponer esta última acción durante un término prudencial, debe llevar a que no se conceda.

En el caso en que sea la tutela y no otro medio de defensa el que se ha dejado de interponer a tiempo, también es aplicable el principio establecido en la sentencia atrás mencionada -C-543/92-, según el cual la falta de ejercicio oportuno de los medios que la ley ofrece para el reconocimiento de sus derechos no puede alegarse para beneficio propio.

En una sentencia más reciente se retomó el tema en los siguientes términos: “( ) tal y como lo ha expuesto de forma reiterada esta Corporación, la procedibilidad de la acción de tutela exige su  interposición dentro de un plazo razonable, oportuno y justo, de tal manera que la acción no se convierta en un factor de inseguridad jurídica, premiando con ello la inactividad de los interesados en el ejercicio oportuno de los recursos, la negligencia y la decidía. Ciertamente, si con la acción de tutela se busca la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas, es imprescindible que su ejercicio tenga lugar dentro del marco de ocurrencia de la amenaza o violación de los derechos.

Una percepción contraria a esta interpretación, desvirtúa el alcance jurídico dado por el Constituyente a la acción de tutela y deja sin efecto el objetivo de garantizar por esa vía judicial la protección actual, inmediata y efectiva de tales derechos”. –Resaltado fuera de texto- A partir de las precedentes alusiones al presupuesto de la inmediatez, se procede ahora a determinar la procedencia de la acción de tutela en el caso sub exámine.

Con tal propósito, se tendrán en cuenta dos hechos básicos que se pueden extraer de la demanda y de las pruebas: 1. Las decisiones administrativas censuradas fueron emitidas el 27 de agosto y 16 de septiembre de 2010, cuando se realizó la liquidación de prestaciones sociales del actor, y el 9 de marzo de 2011, fecha en la que se le brinda explicación de las razones por las cuales la prima técnica automática no constituía factor salarial y por ende no fue tenida en cuenta, y 2.

Sólo hasta el 10 de diciembre de 2012, promovió la acción de tutela, es decir, que atendiendo al tiempo transcurrido entre los supuestos actos vulneradores y el momento en que se instauró la demanda, más de 18 meses, es claro que no se cumple con ese requisito de procedibilidad. Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para confirmar la decisión del juez colegiado de tutela de primera instancia de negar la solicitud de amparo constitucional invocado por RAFAEL ANTONIO TORRES MARTÍN. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR el fallo recurrido.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cópiese, notifíquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Ver también sentencias: T- 1277 de 2005, T-771 de 2004, T-408 de 2002, T-432 de 2002, SU-646 de 1999 y T-007 de 1992 � Ver entre otros: sentencia T-1277 de 2005, T- 771 de 2004, T- 408 de 2002, T-432 de 2002 y SU- 646 de 1999. � Ver las sentencias: T- 1277 de 2005, T- 771 de 2004, SU-1052 de 2000, T-815 de 2000, T-418 de 2000, T-156 de 2000, T-716 de 1999, SU-086 de 1999, T-057 de 1999, T-554 de 1998, T-414 de 1998, T-235 de 1998, T-331 de 1997, T-273 de 1997, T-026 de 1997 y T- 287 de 1995. � Vid. sentencia T-537 de 2003. � Resoluciones 415 y 425 del 27 de agosto y 16 de septiembre, ambas del año 2012. � Folio 69 al 90 del cuaderno de primera instancia. � Corte Constitucional.

Sent. T. 823 de 1999. � Circunstancia que se desprende del reporte de cotizaciones para seguridad social, aportado por el demandante. � Sentencia T-575-02 _1247636078.doc