TUTELA No. 64855 CARLOS ALFONSO ROZO GUERRERO República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 64855 CARLOS ALFONSO ROZO GUERRERO República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡Error!Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 030 Bogotá, D.C., seis (6) de febrero de dos mil trece (2013).

V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el Representante Legal y Suplente del Gerente General de la EPS FAMISANAR LTDA., en contra de la sentencia adoptada el 11 de diciembre de 2012 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por cuyo medio concedió el amparo para el derecho fundamental a la salud del ciudadano CARLOS ALFONSO ROZO GUERRERO, vulnerado por la entidad recurrente.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El ciudadano CARLOS ALFONSO ROZO GUERRERO promueve demanda de tutela, en procura de amparo para el derecho a la salud que estima conculcado por la EPS FAMISANAR LTDA. y la Superintendencia Nacional de Salud. En sustento del amparo pretendido, aduce el actor que se encuentra afiliado en calidad de cotizante a FAMISANAR EPS y hace dos años fue diagnosticado con “ mieloma múltiple ”, por lo que recibió tratamiento de quimioterapia y trasplante de médula.

Refiere que en la actualidad requiere trasplante de “células progenitoras extraídas de sangre periférica con criopreservación, o trasplante autólogo”, como única opción de tratamiento, razón por la cual el médico tratante le prescribió para su preparación el medicamento “ plerixafor (mobozil) 4 ampollas por 1.2 ml/20 mg.” Sin embargo, al dirigirse a la EPS para obtener la autorización requerida obtuvo respuesta negativa en tanto se le indicó que el medicamento no cumple con las normas vigentes del INVIMA, además de no estar catalogado como “ vital no disponible”, situación que le significa un gran riesgo para su salud.

En tales condiciones, solicita que se ordene al Director y/o Representante Legal de FAMISANAR EPS que en un término perentorio inicie el trámite para la entrega del medicamento prescrito por el médico tratante, el cual se le debe aplicar urgente para el tratamiento señalado, pues de no realizarse podría recaer y morir por progresión de la enfermedad.

Así mismo, demanda que el tratamiento y atención se preste de forma integral, en la cantidad y periodicidad que se requiera para la enfermedad que padece, para evitar presentar tutelas en el futuro. LA ACTUACIÓN El Tribunal Superior de Bogotá asumió a prevención el conocimiento de la acción de tutela, atendiendo el cese de actividades que se estaba presentando en los Juzgados del país, por lo que además de la notificación de las entidades accionadas, dispuso oficiar a la doctora CARMEN ROSALES OLIVEROS, especialista en Medicina Interna-Hematología, vinculada a la Unidad de Trasplante de Medula Ósea de la Clínica Marly S.A. y al Instituto de Medicina Legal, para que emitieran concepto sobre el estado de salud del actor y la necesidad del medicamento reclamado.

Al ofrecer respuesta al libelo, el Representante Legal y Suplente del Gerente General de la EPS FAMISANAR LTDA. hace saber que en cumplimiento de la normatividad vigente, la solicitud del medicamento que reclama el señor CARLOS ALFONSO ROZO GUERRERO fue sometida a la evaluación del Comité Técnico Científico (CTC) de esa entidad, como se confirma en Acta con radicación No. 2113-491225 del 2 de noviembre de 2012 adjunta al escrito, habiéndose negado su entrega porque no cumple con las normas del INVIMA y no se encuentra catalogado como “ vital no disponible”.

Igualmente, señala que esa entidad no ha vulnerado en momento alguno, por conducta activa u omisiva, los derechos fundamentales del actor, toda vez que siempre ha proveído el aseguramiento de todos los servicios en salud que ha requerido. Por último, destaca que resulta improcedente la solicitud de tratamiento integral, por tratarse de hechos futuros e inciertos que no son objeto de amparo por vía de la acción de tutela, todo lo cual impide hablar de negación de servicios, insumos, medicamentos o procedimientos.

En virtud de lo anterior, solicita se niegue el amparo invocado, y, en caso de acceder a las pretensiones de la demanda, peticiona que se ordene de manera taxativa al Fondo de Solidaridad y Garantía –FOSYGA, reconocer a favor de FAMISANAR EPS el valor de todos los gastos en que incurra en cumplimiento del fallo de tutela. La Superintendencia Nacional de Salud luego de realizar un recuento de la normatividad que regula la prestación de salud, así como las funciones del Comité Técnico Científico, advierte que es un organismo de control y vigilancia encargado de velar por el cumplimiento de las normas legales y reglamentarias que disciplinan el servicio público esencial de la salud, por lo que no tiene ingerencia en la vulneración de los derechos que reclama el petente.

EL FALLO IMPUGNADO Lo profirió una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá concediendo el amparo reclamado, advirtiendo para ello que en el presente asunto no hay lugar a aceptar la negativa de FAMISANAR EPS para entregar el medicamento requerido por el actor, pues además de haber exigido un requisito que no se aplica en tratándose de medicamentos “ vitales no disponibles” en el país, se desconoció que el mismo es necesario no solo para mejorar el estado de salud del señor CARLOS ALFONSO ROZO GUERRERO, sino para preservar su vida.

En tal sentido, concluyó que pese a tratarse de un medicamento excluido del POS, lo cierto es que dadas las condiciones de estabilidad reforzada que presenta el accionante en razón de la enfermedad de cáncer que padece, catalogada como catastrófica (Resolución 5261 de 1994), se deben inaplicar las normas que regulan el Plan Obligatorio de Salud.

Para dar cumplimiento al amparo, ordenó a FAMISANAR EPS que autorice la entrega del medicamento “plerixafor (mobozil) 4 ampollas 20 mg/ml por 4 días”, al igual, que deberá garantizar el tratamiento integral que el actor llegare a necesitar respecto de la patología a la cual se contrae el fallo de tutela. LA IMPUGNACIÓN El Representante Legal de FAMISANAR EPS impugna parcialmente la sentencia de primera instancia en lo concerniente al tratamiento integral, en tanto señala que de acuerdo a los diferentes lineamientos y criterios jurisprudenciales establecidos, la tutela no procede frente a prestaciones a futuro precisamente porque con ello se desvirtúa el perjuicio irremediable e inminente que debe estar presente como elemento principal en la concesión del amparo, de ahí que reitera que el alcance de la tutela debe ser específico, por lo tanto se requiere que de manera expresa se explique qué se entiende por tratamiento integral y cuáles son los elementos que lo constituyen.

De otra parte, indica que en el evento de confirmarse la sentencia de primera instancia, se faculte de manera expresa a la EPS para realizar el recobro ante el FOSYGA por los servicios NO POS que se llegasen a requerir por los médicos tratantes del señor CARLOS ALFONSO ROZO GUERRERO, por el tratamiento integral y todo lo que este comprenda.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia adoptada por una Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional, en actuación que se reclama frente a la EPS FAMISANAR LTDA. y la Superintendencia Nacional de Salud.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

Como en el caso que se examina, el aspecto objeto de impugnación se dirige concretamente a obtener la revocatoria parcial del numeral segundo de la sentencia de tutela, donde se ordenó a FAMISANAR EPS garantizarle el tratamiento integral al accionante CARLOS ALFONSO ROZO GUERRERO, procede la Sala a pronunciarse al respecto. Dígase entonces que ningún reparo le merece a la Sala la determinación adoptada por el Tribunal a quo, pues su contenido se aviene en todo a los principios de integralidad y continuidad que la jurisprudencia constitucional ha desarrollado, en virtud de los cuales es deber del juez de tutela ordenar que se garantice el acceso a todos los servicios médicos que sean necesarios para llevar a cabo con el tratamiento recomendado al accionante.

Específicamente ha señalado la Corte Constitucional que: “La atención y el tratamiento a que tienen derecho el afiliado cotizante y su beneficiario son integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de droga, intervención quirúrgica, práctica de rehabilitación, examen para el diagnóstico y el seguimiento, y todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento del estado de salud del paciente que se le ha encomendado, dentro de los límites establecidos en la ley.

Lo anterior, con el fin de que las personas afectadas por la falta del servicio en salud, obtengan continuidad en la prestación del servicio asimismo, evitarles el trámite a los accionantes de tener que interponer nuevas acciones de tutela por cada servicio que les fue prescrito con ocasión a una misma patología y estos les son negados”. De la mano de las anteriores precisiones, la Sala no acogerá lo planteado por la entidad recurrente en torno al alcance del amparo concedido, pues en forma clara señaló el Tribunal que el tratamiento integral se entiende garantizado en relación con la patología a la cual se contrae la sentencia de tutela, que no es otra que el “ mieloma múltiple ” que padece el señor CARLOS ALFONSO ROZO GUERRERO.

De otra parte, en lo atinente a la orden de recobro ante el FOSYGA, subsidiariamente solicitada por la impugnante, necesario se impone remitirse a lo precisado por la Corte Constitucional al referirse en reiterada jurisprudencia que las entidades promotoras de salud son empresas concesionarias del Estado en la prestación del servicio público de salud, que en todo caso tienen derecho a mantener el equilibrio en la relación contractual con el Estado y con los afiliados, y que por ello pueden repetir contra el Ministerio de Salud, Fondo de Solidaridad y Garantías (FOSYGA), cuando el juez de tutela, por hacer prevalecer los derechos fundamentales a la salud, las obliga a correr con los costos de una prestación o suministro no contemplado en el plan obligatorio de salud, o que excede las coberturas pactadas.

Sin embargo, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1122 de 2007 tal facultad de recobro fue replanteada para en su lugar señalar que en aquellos eventos en los que la EPS accionada no ofrezca los servicios médicos en forma eficaz, oportuna y eficiente, solo tendrá derecho a solicitar ante el FOSYGA el 50% del reembolso, en ese sentido se destacó en sentencia C-463 de 2008: “Con la incorporación de la interpretación realizada por la Corte para la exequibilidad condicionada de la disposición que se analiza, ésta deviene en constitucional, de manera tal que los usuarios tanto del régimen contributivo como del subsidiado podrán presentar solicitudes de atención en salud ante las EPS en relación con la prestación de servicios médicos -medicamentos, intervenciones, cirugías, tratamientos, o cualquiera otro-, ordenados por el médico tratante y no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud.

En el caso de que las EPS no estudien oportunamente los requerimientos del médico tratante para los usuarios del Régimen Contributivo respecto de servicios excluidos del POS y sean obligados a su prestación mediante acción de tutela, la sanción que impone la disposición demandada a las EPS es que los costos de dicha prestación serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga”.

En el presente caso, la EPS FAMISANAR accionada irrespetó el derecho a la salud del accionante, al no autorizar la entrega del medicamento que requiere con necesidad según lo prescribió el médico especialista, por lo que al juez de tutela le corresponde adoptar las medidas pertinentes para que cese la amenaza de las garantías que con ocasión de tal omisión ha sufrido el actor, reconociendo que la entidad encargada de prestar los servicios de salud puede recobrar el monto que de acuerdo a la Constitución, la ley y la reglamentación no le corresponda asumir.

En virtud de lo anterior, se adicionará el fallo impugnado en el sentido de advertir que en los términos de la Ley 1122 de 2007 -cuya constitucionalidad fue estudiada en la sentencia C-463 de 2008-, FAMISANAR EPS podrá repetir ante el Fondo de Solidaridad y Garantía -FOSYGA- solamente hasta por el 50% de las sumas de dinero que legal y reglamentariamente no sean de su cargo, en la medida que la demandada no tramitó adecuadamente la solicitud del accionante, al punto que debió acudir a la acción de tutela en orden a obtener la prestación correspondiente.

Así se decidió por ejemplo, en las sentencias T-436 de 2006, T-770 de 2008 y T-159 de 2009, entre otras. De esa manera, por considerarla ajustada a derecho, la Corte confirmará en lo demás la decisión recurrida. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.- ADICIONAR el fallo impugnado, en el sentido de indicar que en los términos de la Ley 1122 de 2007, FAMISANAR EPS podrá repetir ante el Fondo de Solidaridad y Garantía -FOSYGA-, solamente hasta el 50% de las sumas de dinero que legal y reglamentariamente no sean de su cargo. 2.- CONFIRMAR, en lo demás la sentencia objeto de alzada. 3.- NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4.- REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Corte Constitucional T-970 de 2008. 8 13