República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 64840 VICTORIA EUGENIA VALLEJO CABAL IMPUGNACIÓN PAGE 13 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 64840 VICTORIA EUGENIA VALLEJO CABAL IMPUGNACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No.37 Bogotá D.C., doce (12) de febrero de dos mil trece (2013).

VISTOS Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación presentada por la accionante VICTORIA EUGENIA VALLEJO CABAL, contra el fallo proferido el 6 de diciembre de 2012, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, a través del cual negó la tutela de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y trabajo, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad San Buenaventura - Seccional Medellín.

ANTECEDENTES Fueron resumidos por el a quo en los siguientes términos: “Señala la actora que mediante Resolución 1245 del 6 de noviembre de 2009, Acuerdos 108 y 127 de 2009, la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) estableció los términos y condiciones para participar en la Convocatoria 128 de 2009 para proveer, por concurso de méritos, los empleos de carrera de la U.A.E. DIAN, pertenecientes al Sistema Específico de Carrera, que en virtud de la mencionada convocatoria se presentó como aspirante al cargo de Inspector 1 código 305 Grado 05 para desempeñarse como ejecutivo en Administración de Cartera y Procesos Especiales, con el número de empleo 2011888.

“El día 29 de abril de 2012 presentó las pruebas de competencias funcionales y de aptitudes en la Universidad San Buenaventura de Cali, las cuales manifiesta haber superado con puntajes de 60.0 y 46.03; argumenta que la primera tiene el carácter de eliminatoria y la segunda de clasificatoria, que mediante citación a través de la página WEB de la Universidad San Buenaventura de Medellín le fue asignada como fecha de la prueba de entrevista el día 18 de julio de 2012, en el horario de las 10:00 a.m. en la Fundación Sentir Humano de la ciudad de Cali.

“Que para el día previsto para la cita se presentó en el lugar y horas indicados, conformando grupo con los también funcionarios de la DIAN, el señor Rodrigo Aragón Galeano y la señora Sandra Patricia Díaz Montaño y otro individuo del cual no se acuerda su nombre pero que en la actualidad se desempeña como Juez de la República, a quienes por parte de los entrevistadores se les explicó las fases para el desarrollo de la entrevista de la cual manifiesta haber participado en cada una de ellas.

“Que el día 21 de agosto de 2012, en la página de la Universidad San Buenaventura de Medellín, se publicaron los resultados de la mencionada entrevista y del análisis de antecedentes en los cuales obtuvo puntajes de 62.25 y 71.43 respectivamente, de los cuales la accionante no se encontró acorde con lo calificado, que por tal razón realizó la respectiva reclamación solicitando que se revisara el escrito de la prueba, la grabación o video de la misma si la hay, y que se le reevaluara su calificación, pues considera que frente al grupo merece mejor calificación y, por último, que se le informara de qué forma se le está dando el puntaje sobre cada competencia. “Manifiesta que obtuvo respuesta en la cual se le ratifica el puntaje inicial, lo que no satisface lo solicitado, puesto que no se indica qué competencias fueron evaluadas y de qué manera se hizo la respectiva evaluación. “Por lo anterior, solicita se le tutelen sus derechos fundamentales vulnerados y se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil y a la Universidad San Buenaventura de Medellín, que dentro de las 48 horas siguientes a la sentencia proferida, verifiquen los puntajes asignados a la prueba de entrevista y se revise su puntaje obtenido y se ajuste este a la realidad, toda vez que considera vulnerado a permanecer dentro de los 21 primeros puestos de la lista de elegibles”.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El juez colegiado negó la tutela demandada. Con sustento en la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela, estimó que el asunto debe ser debatido ante la jurisdicción ordinaria pues la controversia se suscita en torno a diferentes modelos de evaluación y la población a quien se dirige, y respecto de marcos conceptuales y otros aspectos que escapan del conocimiento inmediato del juez de tutela.

Descartó la presencia de un perjuicio irremediable por encontrarse en curso el proceso de selección y concluyó en que los cuestionamientos esbozados en la demanda no pasan de ser simples conjeturas o hipótesis de amenazas a derechos fundamentales. Con todo, consideró como escenario propicio para debatir asuntos de esa naturaleza la jurisdicción contencioso administrativa.

Finalmente, indicó facultada a la Universidad San Buenaventura para responder las reclamaciones y las acciones de tutela que se presenten dentro del proceso de selección de la convocatoria cuestionada, tal y como lo hizo respecto de petición formulada por la aquí accionante. LA IMPUGNACIÓN Notificada de la anterior decisión, la accionante la impugnó, reiterando los argumentos expuestos en la demanda.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, en armonía con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Cali. 2. La acción de tutela, como es sabido, es un mecanismo de defensa judicial de carácter residual y subsidiario, en la medida en que sólo procede a falta de recurso ordinario a través del cual pueda propenderse por la salvaguarda de los derechos fundamentales que se dicen vulnerados.

De contera, el amparo constitucional en mención no tiene connotación alternativa o supletoria, es decir, que su ejercicio no puede darse en forma paralela a los medios de defensa judiciales ordinarios, ni tampoco se instituyó como último recurso al cual se pueda acudir cuando aquellos no resultan favorables al interesado. Sobre el particular, en la sentencia C-543/92, remembrada en la SU-961 de 1999, la Corte Constitucional señaló lo siguiente: “Así, pues, la tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece -con la excepción dicha- la acción ordinaria.

“La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales.

“Se comprende, en consecuencia, que cuando se ha tenido al alcance un medio judicial ordinario y, más aún, cuando ese medio se ha agotado y se ha adelantado un proceso, no puede pretenderse adicionar al trámite ya surtida una acción de tutela, pues al tenor del artículo 86 de la Constitución, dicho mecanismo es improcedente por la sola existencia de otra posibilidad judicial de protección, aún sin que ella haya culminado en un pronunciamiento definitorio del derecho.

Bien puede afirmarse que, tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes. “En el sentir de esta Corte, nadie puede alegar que careció de medios de defensa si gozó de la oportunidad de un proceso y menos todavía si tomó parte en él hasta su conclusión y ejerció los recursos de que disponía. Pero, claro está, si pese a las ocasiones de defensa dentro del proceso y a las posibilidades de impugnación del fallo que le otorgaba el sistema jurídico en obedecimiento a claros principios constitucionales (artículos 29 y 31 de la Carta), el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria contra el principio universalmente aceptado y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción ”. 3.

En el asunto objeto de estudio, advierte la Sala que la inconformidad de la demandante está relacionada con la normatividad que sirvió de fundamento para la realización de la prueba de conocimientos, así como con el trámite otorgado a las reclamaciones elevadas en dicho sentido, en desarrollo del concurso de méritos convocado por la Comisión Nacional del Servicio Civil para proveer cargos en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

La finalidad de la acción de tutela es la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales frente a su amenaza o vulneración por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, en los estrictos casos señalados en el ordenamiento legal. En desarrollo de las facultades conferidas por el artículo 7º y siguientes de la Ley 909 de 2004, la Comisión Nacional del Servicio Civil como órgano responsable de la administración y vigilancia de la carrera administrativa, diseñó la reglamentación conforme a la cual se desarrollaría la Convocatoria No. 128 de 2009 para la provisión de los empleos de carrera en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, esto es, mediante una normatividad apegada sin remisión a dudas al artículo 125 de la Carta Política, en cuanto prevé como regla general que los empleos públicos son de carrera, pero además, que el acceso y permanencia en éstos se hará mediante el sistema de méritos.

En este orden de ideas, mal puede pasar inadvertido que el procedimiento establecido para el concurso se estructura sobre la base del cumplimiento estricto de reglas, o normas del mismo, la publicidad de la convocatoria, la libre concurrencia y la igualdad en el tratamiento de oportunidades para quienes participan, por lo tanto, no surge viable la posibilidad de interferencia en el procedimiento administrativo del concurso de méritos que está orientado, se insiste, a la selección y posterior integración de una lista de elegibles para la provisión en propiedad de cargos públicos.

Así las cosas, si la accionante discrepa de los procedimientos y disposiciones contenidos en las normas que regulan el régimen general de carrera, cuenta con la posibilidad de demandar dichas disposiciones ante la jurisdicción contencioso administrativa, por la vía de la acción de nulidad por tratarse de actos administrativos de carácter general e impersonal que no crean situaciones concretas respecto de las personas, con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de dichos actos, de conformidad con lo previsto en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989; evento en el cual la tutela resulta improcedente por prohibición expresa del numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, como así lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional, entre otras, en sentencia T-1497 de 2000: “ Esta Corporación, en armonía con lo previsto en el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, ha señalado que la acción de tutela no constituye el medio idóneo para controvertir actos de contenido general, impersonal y abstracto, pues para tal fin el ordenamiento ha diseñado otros mecanismos de control judicial, lo cual se explica en la medida en que esos actos demandan un análisis ponderado bajo la órbita de procesos con características especiales.

Así pues, la acción y la omisión previstas en el artículo 86 de la Constitución Política deben tener un contenido particular, personal y concreto(…)”. Súmese a lo anterior, que conforme lo ha señalado la jurisprudencia Constitucional, en forma reiterativa, la acción de tutela no es mecanismo judicial apropiado para impugnar la legalidad de actuaciones administrativas, como las surgidas con ocasión del desarrollo de la Convocatoria 128 de 2009, toda vez que las acciones contenciosas administrativas son también las vías judiciales ordinarias de defensa con que cuentan los asociados para tal fin.

Admitir la pretensión de la actora conllevaría desconocer los derechos de las demás participantes que en igualdad de condiciones se sometieron a las pruebas del concurso, previo cumplimiento de todos los requisitos establecidos en la referida convocatoria, lo que sin duda desborda la competencia del juez constitucional. De otra parte, la Sala descarta la existencia de un daño irreversible o un perjuicio que tenga la virtualidad de comprometer o amenazar de manera concreta, grave y específica los derechos fundamentales de VICTORIA EUGENIA VALLEJO CABAL, motivo por el cual el mecanismo de amparo tampoco resulta viable en forma transitoria.

En cuanto a los requisitos necesarios para que prospere la tutela en el supuesto excepcional referido, la Corte Constitucional ha precisado: "Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término "amenaza" es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada.

La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral …” 2. (Subrayas fuera del texto original). Sin embargo, una situación de esta naturaleza que torne viable la concesión de la tutela no se avizora en este asunto, pues no existe un mínimo de evidencia que indique la eventual causación de un daño irreparable e injustificado, que mal puede derivarse de la existencia de obligaciones económicas que no revisten las características de inminencia y gravedad constitutivas de un perjuicio de tal índole.

Finalmente, en punto del quebranto respecto al derecho fundamental de petición, debe decirse que las reclamaciones elevadas por la solicitante fueron legítimamente contestadas por la Universidad San Buenaventura, en atención a la competencia asignada en el numeral 21 de la cláusula 2° del contrato 226 de 2011, regulado en el numeral 6 de la Resolución 1245 del 2009.

Lo considerado en precedencia constituye razón suficiente para confirmar la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Confirmar el fallo impugnado 2. Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.

Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo. CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Sentencias T-119/03, T-105/02, T-151/01, T-1497/00, T-1452/00, T-1290/00, T1201/00, T-982/00, T-815/00, T-287/97, T-610/97, T-321/93, T-203/93 y T-123/93. � Sentencia T-1452 de 2000. 2 Corte Constitucional, sentencia T-225 de 1993, reiterada en la sentencia T-091 de 1995.

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