CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN EN TUTELA- Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 043 Bogotá, D.C., catorce (14) de febrero de dos mil trece (2013) ASUNTO Resuelve la Sala la impugnación interpuesta contra el fallo proferido el 5 de diciembre de 2012 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, a través del cual negó la acción de tutela instaurada por HILDA CECILIA JIMÉNEZ, en calidad de agente oficioso de su esposo Segundo Raúl Rodríguez, contra la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, trámite que se extendió a la Policía Nacional, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la vida, salud y seguridad social. 1.
ANTECEDENTES Refiere la demandante que su esposo de 70 años de edad padece de incontinencia urinaria, dolor de espalda, disnea CF II, obstrucción de vías urinarias por hipertrofia de la próstata, motivo por el cual el especialista en oncología le diagnosticó medicamentos y pañales, los cuales le han sido denegados por la entidad promotora de salud por no estar incluidos en el POS, elementos que no está en condiciones de adquirir dada su difícil situación económica, ya que el único ingreso es el de la pensión de su cónyuge que tan solo asciende a un salario mínimo.
Lo anterior, afirmó, ha ocasionado que su salud se deteriore cada día más, obligándola a “pasar en vigilia muy buena parte de la noche cuidando a mi esposo”, quien hace parte de las personas de la tercera edad y por ende es obligación del Estado protegerlo de manera especial. Acorde con lo expuesto, deprecó se ordene al director de la EPS haga entrega de los “MEDICAMENTOS DENOMINADOS los pañales para la incontinencia, y los tratamientos prescritos o formulados por el médico tratante (….) que GARANTICE LA ENTREGA PERMANENTE DE TODOS (es decir que no haya demora) LOS MEDICAMENTOS en la cantidad y periodicidad que ordene el médico o la médico tratante.”
2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto negó el amparo al considerar que: 1. No obra documento alguno que indique cuál o cuáles son los medicamentos que requiere el actor y que hayan sido denegados por la entidad accionada. 2. En cuanto al suministro de pañales, según lo aducido por el médico tratante, no había aún claridad si el paciente requería de estos elementos; además, de la epicrisis no es posible colegir si debido a la hiperplasia prostática que padece los requiere, de manera que no hay soporte para emitir un concepto al respecto. 3.
En lo concerniente a la asistencia médica en el domicilio, la parte accionante no ha elevado una petición en tal sentido, pues conforme lo aseveró la Dirección de Sanidad se hace necesario inscribirse al “programa médico domiciliario”, omisión que descarta la vulneración del derecho a acceder a este tipo de servicio, sin que sea dable suplir por esta vía el procedimiento administrativo a realizarse por parte de los interesados. 4.
En resumen, estimó que no era posible acceder a las pretensiones de la agente oficiosa al no tenerse certeza sobre la necesidad de lo solicitado y del incumplimiento por parte de la entidad demandada, a quien estimó pertinente instarla a fin de que brinde un óptimo tratamiento a la patología que padece el paciente.
3. LA IMPUGNACIÓN La accionante impugnó el fallo e insistió que su esposo requiere el suministro de pañales y guantes desechables para sobrellevar sus enfermedades y que negárselos vulnera sus derechos fundamentales a la salud y la vida digna, máxime si se trata de una persona de la tercera edad que está en situación de “muerte próxima e inevitable”. 4.
CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto. 2. Importante es precisar que conforme lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y excepcional tendiente a proteger los derechos fundamentales de las personas, cuando aquellos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que la persona carezca de otros medios de defensa judicial. 3.
De igual modo, ha señalado que el derecho a la salud es susceptible de ser protegido por vía de tutela, al adquirir la categoría de fundamental. 4. Siendo además el respeto de los derechos del individuo y la solidaridad, prerrogativas que se garantizan en la Carta Política desde los principios fundamentales y que constituyen la razón primordial para sostener que el Estado Colombiano por intermedio del estamento gubernamental debe garantizar y responder por la salud de las personas afiliadas o beneficiarias de los regímenes implementados con la finalidad, lo cual implica, en ciertos casos, cubrir los gastos médicos, quirúrgicos y de plena asistencia que aquéllos requieran para obtener el pleno goce o restablecimiento del mismo. 5.
En el caso bajo estudio, la razón que llevó a la accionante a instaurar la acción de tutela radica en la negativa de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional de suministrar pañales y desechables y medicamentos que requiere en atención a la incontinencia urinaria y a la hiperplasia de la próstata, diagnosticada por el médico oncólogo. 6.
Pues bien, conforme lo estimó el a quo, es verdad que no obra prueba en el expediente en el sentido que la entidad accionada se haya negado a dar cumplimiento a las prescripciones del médico, ello debido sencillamente a que el profesional que está atendiendo el actor no lo ha ordenado, quien fuera enfático en sostener en punto a los pañales que “dentro de los estudios prequirurgicos (sic) se le solicitó estudio de urodinamia el cual el paciente no se ha realizado por lo tanto no hay los argumentos suficientes como para plantear un manejo definitivo y por lo tanto no puede emitir un concepto sobre la necesidad de usar o no pañales…” Tampoco se observa que al paciente se le hubiese diagnosticado algún medicamento o procedimiento médico en especial que le haya sido de negado, al punto que la petente en la demanda no hace alusión a un nombre específico, tan solo se queja de la no entrega de pañales y guantes desechables, estos referidos sólo en la impugnación; por el contrario, al folio 36 obra el reporte de entrega de diversas medicinas por parte de la Dirección de Sanidad fechado el 8 de octubre del 2012. 7.
Siendo así las cosas, surge necesario concluir que ningún derecho fundamental se ha conculcado al agenciado, pues la entidad no estaba obligada a autorizar el suministro de pañales o fármacos no prescritos por parte de los galenos. 8. Finalmente, cabe reiterar que la función del juez de tutela está dirigida a velar por la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos y primordialmente de aquellas personas que por orden constitucional requieren de una especial protección, como es el caso del esposo de la actora dada su edad y el estado de salud, función que no le otorga la facultad para ordenar por obvias razones a los médicos la realización de alguna cirugía o la prescripción de un medicamento en especial o de cualquier otro elemento, como erradamente parece considerarlo la demandante, pues son ellos los indicados de acuerdo con su leal saber y entender para disponer los procedimientos a seguir de acuerdo con la patología del paciente. 9.
En conclusión, al no haberse demostrado la violación de los derechos fundamentales demandados y porque los argumentos expuestos por la impugnante no ofrecen la contundencia suficiente para derruir el fallo, este será confirmado. Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- CONFIRMAR el fallo impugnado.
Segundo.-
NOTIFÍQUESE en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMÍTASE el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Fol. 60 cdno Tribunal � Corte Constitucional sentencia T-540 de 2009 � Folio 41 cdno ídem