CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta No. 030 Bogotá, D.C., seis (6) de febrero dos mil trece (2013). V I S T O S La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el apoderado del accionante LUIS ALBERTO GALVIS ORTEGA, contra la sentencia proferida el 5 de diciembre de 2012 por cuyo medio la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali, negó por improcedente la solicitud de amparo que se invoca para los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la Fiscalía Novena Local de Cali y los Juzgados Veintidós Penal Municipal y Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de la misma ciudad.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo refieren las diligencias, con ocasión de la denuncia formulada por WILSON OMAR PERALTA RIVERA y ROLFI FLOREZ en contra de LUIS ALBERTO GALVIS ORTEGA y otro, la Fiscalía inició investigación por la presunta comisión del delito de abuso de confianza y ordenó recepcionar indagatoria al denunciado.

Atendiendo que el Cuerpo Técnico de Investigaciones (CTI) de la Fiscalía solo pudo conseguir la dirección que figura en la tarjeta biográfica y decadactilar del implicado, se dispuso librar despacho comisorio a la ciudad de Tuluá (Valle) a fin de escucharlo en injurada, diligencia que resultó infructuosa toda vez que la dirección de su posible ubicación resultó inexistente.

El 16 de noviembre de 2006, ante la imposibilidad de ubicar al señor LUIS ALBERTO GALVIS ORTEGA en la única dirección obtenida en el curso de las diligencias, la agencia fiscal lo declaró persona ausente, designándole desde entonces como defensor de oficio al doctor CARLOS ENRIQUE HOYOS OBANDO. Perfeccionada la fase investigativa, la Fiscalía Novena Local de Cali calificó el mérito sumarial mediante resolución del 18 de diciembre de 2006, en la que acusó a LUIS ALBERTO GALVIS ORTEGA como presunto responsable del delito de abuso de confianza.

Correspondió la etapa del juicio al Juzgado Veintidós Penal Municipal de Cali, despacho que adoptó el fallo de instancia el 26 de julio de 2009 declarando responsable al procesado por el delito materia de acusación, imponiéndole pena de 12 meses de prisión, por lo que concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena por un período de prueba dos años, previa suscripción de diligencia de compromiso y caución prendaria por valor de $ 100.000.

Decisión que cobró ejecutoria sin la interposición de recursos en su contra. La ejecución de la sentencia correspondió al Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali, donde mediante providencia del 20 de agosto de 2010 le revocó al condenado el subrogado concedido en el fallo y ordenó hacer efectivo el cumplimiento de la pena de prisión impuesta.

En virtud de la orden de captura librada por el juzgado ejecutor, se produjo la aprehensión del sentenciado el 3 de octubre de 2012, por lo que en la actualidad se encuentra recluido en el Establecimiento Carcelario de Jamundí (Valle). Agotado lo anterior el prenombrado ciudadano promueve a través de apoderado demanda de tutela, tras estimar que la actuación reseñada revela serias irregularidades que constituyen una vía de hecho atentatoria de los derechos fundamentales al debido proceso y defensa.

Como sustento de las pretensiones aduce el libelista que el ente acusador faltó al principio de investigación integral, porque de haber atendido la información que le resultaba favorable al señor LUIS ALBERTO GALVIS ORTEGA, otra sería la situación de su defendido, pues no solamente habría logrado esclarecer los hechos motivo de la denuncia, sino que también habría obtenido una dirección donde notificar al sindicado.

Considera entonces que la Fiscalía demandado emitió una decisión a la ligera, toda vez que calificó el sumario con una resolución de acusación que llevó a la condena de un hombre inocente. En consecuencia, solicita que se declare la nulidad de todo lo actuado dentro proceso seguido a LUIS ALBERTO GALVIS ORTEGA, a partir de la resolución que lo vinculó como persona ausente.

DECISIÓN RECURRIDA La Sala de Decisión Penal dl Tribunal Superior de Cali negó el amparo invocado, señalando para el efecto que en el presente asunto no se reúnen los requisitos establecidos por la jurisprudencia para la procedencia del mecanismo constitucional contra providencias judiciales, pues no logró el actor desvirtuar la presunción de legalidad y acierto de que goza la sentencia proferida por el Juzgado Veintidós Penal Municipal de Cali, además no se demostró qué cambiaría en esa decisión en el evento de poder ejercer su derecho de defensa material, y, por último, existe otro medio de defensa judicial como es la acción de revisión. IMPUGNACIÓN El apoderado del accionante impugna la sentencia de tutela sin hacer manifiesta la razón de su disenso.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para Pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali, de la cual es su superior funcional. } Referente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación instituidos en los códigos de procedimiento.

Sin embargo, cuando se cuestiona la total imposibilidad de defensa porque el afectado no se enteró del proceso seguido en su contra sino hasta ya concluido el mismo, es necesario verificar con detenimiento las circunstancias propias del caso para establecer si las autoridades judiciales desplegaron todos los mecanismos necesarios para ubicarlo, si de alguna manera aquél pudo enterarse del proceso pero no se hizo presente, y si su vinculación se hizo acorde a las disposiciones procesales vigentes.

Lo ideal es que la persona contra quien se adelanta una investigación penal acuda directamente al proceso, exponga sus argumentos de defensa en indagatoria y designe directamente el abogado que represente sus intereses. Sin embargo, la vinculación mediante la declaratoria de persona ausente no quebranta la Constitución, siempre y cuando la autoridad judicial proceda con apego a las previsiones legales y agote todos los mecanismos a su alcance para dar con el paradero del procesado.

Al respecto, el artículo 344 del Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos -Ley 600 de 2000- dispone: “Si ordenada la captura o la conducción, no fuere posible hacer comparecer el imputado que deba rendir indagatoria, vencidos diez (10) días contados a partir de la fecha en que la orden haya sido emitida a las autoridades que deban ejecutar la aprehensión o la conducción sin que se haya obtenido respuesta, se procederá a su vinculación mediante declaración de persona ausente.

Esta decisión se adoptará por resolución de sustanciación motivada en la que se designará defensor de oficio… ( ) De la misma manera se vinculará al imputado que no haya cumplido con la citación para indagatoria dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha fijada para el efecto, cuando el delito por el que se proceda no sea de aquellos para lo que es obligatoria la resolución de situación jurídica”.

(Destacado del despacho). De lo anterior se colige que la vinculación al proceso mediante declaratoria de persona ausente es residual o supletoria y sólo se puede acudir a ella cuando, a pesar de agotar todos los medios necesarios para lograr la ubicación del sindicado, ello no ha sido posible, o cuando no obstante haber sido debidamente informado optó por marginarse voluntariamente del proceso.

Así las cosas, previamente a la declaratoria de ausencia es imprescindible que se intente ubicar a la persona para escucharla en indagatoria. Sobre el punto la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha manifestado: “…en desarrollo de la actividad orientada a lograr que el sindicado concurra a rendir indagatoria, el Estado está en el deber de agotar todas las opciones razonablemente posibles para hacerlo, atendiendo la información de que dispone, de manera que la decisión de adelantar el proceso en ausencia suya, sea resultado de una cualquiera de dos situaciones: (1) Que no fue posible su localización, no obstante haberse agotado los medios disponibles para lograrlo; y (2) que habiendo sido informado, ha asumido una actitud de rebeldía frente a los llamados de la justicia, marginándose voluntariamente de la posibilidad de comparecer a rendir indagatoria (Cfr. Casación de 18 de diciembre del 2000, Magistrado Ponente Dr. Mejía Escobar, entre otras).

Lo importante, sin embargo, para que el acto de vinculación en ausencia sea legítimo, y pueda entenderse garantizado el derecho de defensa, no es simplemente que se cumplan los pasos indicados, sino que el funcionario instructor haya realizado las gestiones necesarias para establecer el lugar o dirección donde puede ser localizado el imputado, y que los datos obtenidos sean incluidos correctamente en las citaciones telegráficas, y en las comunicaciones enviadas a los organismos de seguridad encargados de su localización o captura.

De nada sirve que en el expediente aparezca registrado el lugar de residencia del implicado, si estos datos son ignorados por el órgano judicial, o equivocadamente transmitidos a las entidades encargadas de su búsqueda”. En el presente caso, tal como se deriva de la reseña procesal efectuada por los despachos judiciales accionados y de las piezas procesales allegadas a esta actuación, se advierte que la fiscalía encargada de la instrucción adelantó las labores que estaban a su alcance para lograr la comparecencia del sindicado al proceso, de manera que se pudiera vincular a través de indagatoria y permitir que ejerciera materialmente el derecho de defensa.

Sin embargo, no fue posible cumplir tal propósito luego de librar comunicaciones a la dirección obtenida de su tarjeta decadactilar, de ahí que en cuanto concierne al trámite que se siguió para declarar como persona ausente a LUIS ALBERTO GALVIS ORTEGA no se percibe irregular, pues conforme viene de reseñarse, la Fiscalía cumplió con el procedimiento previsto en el artículo 344 del C.P.P. remitiendo para el efecto comunicación a la dirección que reposaba del denunciado en el expediente, convocándolo a la diligencia de indagatoria sin resultados positivos, de modo que procedió a su vinculación en ausencia, sin que le fuera exigible al funcionario instructor la emisión de orden de captura y el emplazamiento previo, en tratándose de un delito que, como el imputado al hoy accionante, no imponía la resolución de situación jurídica.

En ese contexto, tampoco resulta atendible la total ajenidad que alega el actor en torno a la existencia del proceso, pues según lo informan las diligencias los hechos que dieron origen a la actuación penal se refieren a la apropiación ilegal de un vehículo automotor que fuera entregado por el denunciante al aquí accionante en consignación, habiendo desaparecido desde entonces GALVIS ORTEGA del lugar donde podía ser ubicado por quien lo contactó para el negocio, lo que deja en evidencia la actitud evasiva que mostró durante todo el desarrollo de la actuación, frente a lo cual la jurisprudencia ha precisado que no procede el amparo excepcional.

Se concluye entonces que la vinculación en ausencia del accionante no contrarió las normas del debido proceso. Si bien la fiscalía no libró orden de captura, lo cierto es que ello no comporta afectación porque, en primer lugar, los delitos por los cuales se prosiguió no son de aquellos en los que sea obligatoria la resolución de situación jurídica.

En segundo lugar, el ente instructor envío los requerimientos a la única dirección que obraba en el expediente, esto es, adelantó las gestiones que estaban a su alcance para lograr su comparecencia al proceso. Por lo anterior, no puede pretenderse que por vía de tutela se disponga la anulación del proceso y se repitan las actuaciones válidamente cumplidas, atribuyendo a las autoridades la responsabilidad de no haber agotado la ritualidad legalmente prevista para la vinculación del investigado a las diligencias, cuando la realidad procesal informa que por voluntad propia el actor se sustrajo de su desarrollo renunciando al ejercicio de su derecho a la defensa material, de todos modos salvaguardado a través de un abogado oficio que se le designó para el trámite del proceso, quien obró conforme las circunstancias procesales se lo permitieron.

En síntesis, se observa que la pretensión del actor está dirigida a proponer debates que debieron agotarse al interior del proceso, con lo cual olvida que la tutela no puede ser vista como tercera instancia, en la que por la inconformidad de la parte afectada se pueda entrar a revisar toda una actuación judicial y, especialmente, lo que fue decidido por el juez natural de manera motivada y razonable.

Según lo expuesto, en ese asunto no se presentó desconocimiento de los derechos fundamentales invocados por el actor, de manera que la petición de amparo es improcedente en la forma acertada como resolvió el Tribunal de instancia. De acuerdo con las anteriores consideraciones, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.- CONFIRMAR el fallo impugnado, con arreglo a las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- En firme esta determinación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÀLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Véase las sentencias C-488 del 26 de septiembre de 1996 y C-248 del 16 de marzo de 2004 de la Corte Constitucional. � Sentencia de casación del 6 de junio de 2002 (radicado 14.722).