CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 64796 N.A.P.Q. República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 64796 N.A.P.Q. República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 022 Bogotá, D.C., treinta (30) de enero dos mil trece (2013).

V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el ciudadano SIXTO AURELIO PERDOMO SILVA en representación de su hija menor de edad, en contra de la decisión adoptada el 7 de diciembre de 2012 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, por cuyo medio negó el amparo para los derechos fundamentales que se afirman vulnerados por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional –Norte de Santander-.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Refiere SIXTO AURELIO PERDOMO SILVA que su menor hija venía presentando problemas auditivos en el oído izquierdo desde aproximadamente 6 años, siendo atendida por urgencias y especialistas quienes controlaban los síntomas con medicamentos, no obstante en diciembre de 2011 presentó estallido del oído afectado, razón por la cual el 17 de febrero de 2012 el especialista en otorrinolaringología le ordenó la cirugía “ MASTOIDECTOMIA RADICAL IZQUIERDA MAS MEATOPLASTIA O RECONSTRUCCIÓN CONDUCTO AUDITIVO” con carácter urgente y la que se materializó el 20 de marzo del mismo año por la orden impartida en la acción de tutela que fallo la Sala Jurisdicción Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura del Norte de Santander.

Aduce que ante la poca mejoría de la menor, se le informó que había perdido la audición del oído izquierdo, que dentro del procedimiento no se le había practicó la “ RECOSTRUCCIÓN CONDUCTO AUDITIVO” y que el oído continuaría expulsando materia, razón por la cual le ordenó “

1. ASPIRACIÓN DE OÍDO, CONTROL POR OTORRINO EN 2 MESES”. En tales condiciones el prenombrado acude ante el juez constitucional como representante de su hija en busca de protección de los derechos fundamentales a la salud y vida digna que considera actualmente desconocidos a partir de la actuación reseñada, por lo que solicita se ordene una valoración médica especializada o junta médica que estudie el procedimiento quirúrgico practicado a la menor y determine si corresponde al ordenado por el médico tratante o de lo contrario suministre los implantes, medicamentos y tratamientos que la patología requiere.

RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS La Jefe de Área de la Seccional Norte de Santander de la Dirección Nacional de Sanidad, manifiesta que a la menor de edad se le ha ofrecido todos los servicios médicos requeridos para su patología dentro de los cuales estuvo el procedimiento quirúrgico practicado el 20 de marzo de 2012, sin que se haya realizado la denominada reconstrucción de conducto auditivo, como quiera que la cirugía practicada consistió en extraer “ TODAS LAS ESTRUCTURAS DEL OÍDO EXTERNO Y MEDIO” aunado a que se trato de una “ CIRUGÍA RADICAL” con “PERDIDA AUDITIVA… IRREVERSIBLE” determinada por el médico tratante a fin de preservar la vida de la paciente, por lo que concluyeron innecesaria la reconstrucción, no obstante viene recibiendo los controles periódicos sin que se observe alguno que no se haya autorizado o programado, por lo que solicita se niegue el amparo constitucional.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, negó el amparo reclamado al advertir que la accionada ha sido diligente en cuanto al tratamiento de la patología que padece la menor, sin que se observe vulneración de derechos fundamentales en tanto se le ha brindado atención adecuada desde el inicio de su padecimiento hasta la fecha, no obstante si el padre de la infante considera que ha existido alguna omisión o negligencia médica por parte de los médicos en la perdida de oído izquierdo, debe acudir a las instancias legales para que se inicien las averiguación necesarias.

LA IMPUGNACIÓN El padre de la accionante impugna la sentencia de primera instancia en tanto advierte que la única forma para que no se vulneren los derechos fundamentales, es a través de la realización de una junta interdisciplinaria de especialistas que valoren el procedimiento realizado en marzo de 2012, para que se garantice la audición del oído izquierdo.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, de la cual es su superior funcional.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

En el presente asunto, es claro que la solicitud de amparo constitucional presentada por el señor SIXTO AURELIO PERDOMO SILVA en representación de su menor hija está orientada, en esencia, a que se ordene a las entidades accionadas practicar junta médica interdisciplinaria respecto del procedimiento quirúrgico practicado a la paciente en el oído izquierdo, con el propósito de buscar alternativas para la recuperación del órgano del sentido.

El derecho a la salud, en principio es de carácter prestacional, es decir, es de naturaleza legal. Sin embargo, su naturaleza puede ser la de derecho fundamental, cuando con su desconocimiento se produce la vulneración de otro derecho de tal rango, en los eventos en que se ve afectada la vida, la integridad física o la dignidad de la persona, en cuyo caso adquiere el estatus de fundamental y se hace exigible su respeto por vía de tutela.

Con relación a ello ha señalado la Corte Constitucional: “El derecho a la salud adquiere el carácter de un verdadero derecho fundamental, en situaciones concretas debidamente analizadas por el juez constitucional, cuando este derecho se encuentra vinculado clara y directamente con la protección de un derecho indudablemente fundamental. Así el derecho a la salud se torna fundamental cuando se ubica en conexidad con el derecho a la vida o a la integridad personal.” Así mismo, frente a la trascendencia que la Carta Política le ha atribuido al derecho a la vida, esta Sala consideró: “El derecho a la vida que protege la Carta Política en el marco del Estado Social Democrático de Derecho no está limitado a la mera subsistencia, sino a la existencia en condiciones dignas, es decir, a la posibilidad de que cada persona desarrolle todas las facultades inherentes al ser humano, es por ello, que la consagración de los derechos fundamentales de la persona mereció un capítulo especial, y la dignidad humana ha sido elevada a principio de rango constitucional que orienta las actividades del Estado y de los asociados, ya que es en torno al hombre que gira la existencia del Estado, pasando a ser un fin en si mismo, cuya promoción le corresponde a la organización del Estado y a sus administradores.” Conforme a tales lineamientos, se tiene que el derecho a la salud cuando tiene conexidad con el derecho fundamental a la vida digna, adquiere la connotación de derecho fundamental y aunado a ello, cuando las personas carecen de mecanismos de defensa idóneos para lograr su restablecimiento en los eventos en que les sea vulnerado o amenazado, el amparo es procedente.

Así, en relación con el derecho a la vida en condiciones dignas, señaló también la Corte Constitucional en sentencia T-794 de 2003: “La vida en condiciones dignas hace alusión a que el individuo considerado en su persona misma pueda desarrollarse como ser autónomo y libre, con la suficiente idoneidad para desempeñar cualquier función productiva dentro de la sociedad, pero el padecimiento de alguna enfermedad no conlleva necesariamente la muerte física sino que puede menoscabar sus aptitudes limitando la existencia misma del ser humano. No debe esperarse a que la vida esté en inminente peligro para garantizar el servicio o acceder al amparo de tutela, sino procurar que la persona pueda actuar normalmente en su entorno social.

En consecuencia, la Corte ha señalado que la tutela puede prosperar no sólo cuando se trate de circunstancias que traigan como consecuencia la muerte misma o el menoscabo en alguna función orgánica vital, sino ante situaciones menos graves que puedan llegar a comprometer la calidad de vida de la persona ” En el caso que concita la atención de la Sala se tiene que la menor como beneficiario del servicio de salud de la Dirección de Sanidad del Departamento de Policía del Norte de Santander, viene recibiendo atención médica oportuna por las dolencias y padecimientos que la aquejan, sin que se observé omisión, demora o negligencia por parte de la demandada en su obligación que tiene como entidad prestadora de los servicios médicos.

Ahora bien, en lo que corresponde a la junta interdisciplinaria reclamada por el padre de la menor, debe indicarse que si bien la misma surge frente a la inseguridad que le ha producido el hecho de saber que la menor ha perdido totalmente la audición del oído izquierdo por el procedimiento quirúrgico realizado el 20 de marzo de 2012, además de las posibles alternativas existentes para recuperar el órgano, no obstante debe indicarse que si lo que pretende es constatar posibles negligencias médicas debe acudir a las autoridades competentes para que se inicien las investigaciones pertinente, en tanto la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para impartir ordenes encaminadas a satisfacer interrogantes o dudas del libelista cuando existen mecanismos ordinarios para ello.

No obstante, si lo que pretende es obtener concepto de un grupo de especialistas respecto de alternativas para recuperar la audición en el oído izquierdo, dicha solicitud debe realizarla al médico tratante, a la entidad promotora de salud o a médicos particulares, sin perjuicio que la entidad informó que la perdida de dicho órgano es irreversible en virtud de la extracción de las estructuras del oído externo y medio, pues de existir alternativas de recuperación las mismas deberán ser valoradas por el médico tratante, quien determinará la viabilidad, necesidad y efectividad de ser prescritas para la paciente.

Por lo anterior, no le está dado al juez de tutela impartir órdenes con base en supuestas negativas u omisiones, en aras de la protección pedida, como quiera que solo es dable hacerlo si existen en realidad acciones u omisiones de parte de la entidad que constituyan la violación de algún derecho fundamental, lo que no se avizora en el presente asunto, toda vez que la entidad demandada conocedora de la patología de la menor viene suministrando el tratamiento prescrito por el médico tratante, lo que evidencia el compromiso que ha generado el estado de salud para la entidad al proporcionarle soluciones para preservar su vida.

Tan cierto es lo anterior, que advertidos los padecimientos que presenta la menor, como los procedimientos que adelantan para tratar la patología, denota la imposibilidad de ser alterada por el Juez Constitucional disponiendo mandatos contraproducentes y no aconsejables por el médico especialista, cuando ha referido que “es una cavidad que solo requiere limpieza de forma frecuente” razón por la cual “requiere controles periódicos con aspiración” el cual viene ejecutándose cada dos meses.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala confirme la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1. CONFIRMAR el fallo impugnado. 2.

NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Corte Constitucional Sentencia C-177 de 1998. � Corte Suprema de Justicia. Sentencia T- 9984 del 11 de septiembre de 2001. 8 10