CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 64.793 BERTHA CECILIA LESMES ARÉVALO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado Acta No. 81. Bogotá, D.C., catorce de marzo de dos mil trece. VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por la accionada Empresa Promotora de Salud “ CAPITAL SALUD E.P.S.”, contra el fallo de tutela emitido el 19 de noviembre de 2012 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través del cual concedió la protección de los derechos fundamentales a la vida y salud, reclamados por la señora BERTHA CECILIA LESMES ARÉVALO, en calidad de agente oficiosa de su padre LUIS ANTONIO LESMES MONTEJO, actuación que también abarcó a la Secretaría Distrital de Salud de la capital de la República y el Hospital Occidente de Kennedy de la misma ciudad.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN DE AMPARO Los hechos que motivaron la solicitud de amparo, lo pretendido por la parte actora y los informes rendidos por las accionadas, fueron sintetizados en el fallo de primer grado de la forma como sigue: “ La accionante solicita la protección de los derechos fundamentales a la vida y a la salud de los cuales es titular su padre, Luis Antonio Lesmes Montejo, quien en la actualidad cuenta con 81 años de edad, toda vez que en razón de la enfermedad de “oclusión de arteria central de la retina” que padece, su médico tratante le formuló los medicamentos “Cilostazol 100 gr. y Doxium”, respecto de los cuales la EPS accionada se niega a suministrárselos, aduciendo que debe acudir a la Secretaría Distrital de Salud.

Respuesta de los accionados. Secretaría Distrital de Salud. Señala que los medicamentos requeridos por el paciente Luis Antonio Lesmes Montejo están excluidos de la cobertura del POS, por lo cual es obligación de la EPS-S Capital Salud someterlos al Comité Técnico Científico y una vez aprobada su pertinencia, suministrarlos y efectuar el recobro al Fondo Financiero Distrital de Salud.

Indica que a ese ente le está prohibido brindar directamente servicios de salud, de conformidad con el artículo 31 de la Ley 1122 de 2007. Expone que el señor Lesmes es beneficiario del proyecto de gratuidad para la atención en salud del Distrito en razón de su condición de adulto mayor y debido a su pertinencia al nivel I del SISBEN, lo que lo exime de copagos por los eventos requeridos ante la EPS o cuotas de recuperación por servicios NO POS del régimen subsidiado con cargo a los recursos del subsidio a la oferta de la Secretaría Distrital de Salud.

En torno al tratamiento integral, aduce que por tratarse de un hecho futuro e incierto no se puede acceder a tutelar esa pretensión, ya que no existe certeza sobre su acaecimiento en cuanto no se relaciones con el diagnóstico médico que aqueja al paciente. Capital Salud EPS-S. Manifiesta que esa entidad no ha negado servicio alguno al paciente, ya que todos los incluidos dentro del POS-S le han sido autorizados y garantizados.

Informa que los medicamentos requeridos no se encuentran incluidos dentro del POS-S, por lo tanto, es la Secretaría Distrital de Salud la directamente responsable de su suministro y financiación, a través de las IPS de su red prestadora de servicios, en este caso, el Hospital Occidente de Kennedy con cargo al Fondo Financiero Distrital. Afirma que esa entidad realizó comité técnico científico en el que luego de evaluados los soportes médicos, se conceptuó que los medicamentos requeridos por el paciente Lesmes Montejo son pertinentes para el tratamiento de su patología, por lo que se expidieron las órdenes de remisión No. 8641219016 y 8641219017 para que la Secretaría Distrital de Salud garantice si suministro a través del Hospital Occidente de Kennedy.

Al igual que el anterior accionado, manifiesta que no es viable acceder a la pretensión relacionada con el tratamiento integral, teniendo en cuenta que se trata de un de derecho futuro e incierto. Hospital Occidente de Kennedy. Indica que al usuario se le han brindado todos los servicios médicos que ha requerido y la autorización para el suministro de medicamentos, tratamiento integral, procedimientos, exoneración de cuotas copago, moderadoras y de recuperación, están a cargo de la EPS a la cual se encuentra afiliado. ” LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, determinó que (i) no obstante estar excluidos del POS los medicamentos ordenados al accionante, la omisión de suministrárselos constituye una vulneración flagrante de sus derechos a la vida y salud, atendiendo sus particulares circunstancias, y (ii) la concesión del tratamiento integral que reclama el actor, deviene procedente, “ ya que de nada serviría el procedimiento autorizado, si obviamente se carece de tratamiento adecuado para su recuperación, máxime cuando, como en este caso, según el dicho de la accionante, no puede ser interrumpido.” Así las cosas, el Tribunal amparó los derechos fundamentales reclamados por la parte actora y por lo tanto ordenó a la EPS-S Capital Salud que suministre periódicamente, según la prescripción médica, los medicamentos “Cilostazol 100 gr. y Doxium”, debiendo, además, garantizándole el tratamiento integral que demande.

LA IMPUGNACIÓN El apoderado general de CAPITAL SALUD EPS-S insiste en indicar que a esa Empresa Promotora de Salud solo se encuentra obligada frente a los servicios que se encuentra en el Plan Obligatorio de Salud para el Régimen Subsidiado, ya que la autorización, trámite y financiación de los servicios NO POS-S, están a cargo de la Secretaría Distrital de Salud.

No obstante, el impugnante solicitó que en el evento de confirmarse el fallo recurrido, permita el recobro en un 100% de los gastos en que incurre por los eventos no contemplados en el Plan Obligatorio de Salud. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la sentencia de tutela adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá. La Sala confirmará el fallo de tutela impugnado por las siguientes razones: El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

Ahora bien, el redireccionamiento que ha emprendido la jurisprudencia constitucional, está encaminado a determinar que el derecho a la salud, dado su estrecho vínculo con el derecho a la vida digna, debe ser considerado como una garantía fundamental autónoma y, en consecuencia, es obligación de las entidades prestadoras garantizarla con el fin de hacer realidad los valores y principios constitucionales.

Así lo puntualizó la Corte Constitucional en la sentencia C-463 de 2008 al indicar que: “(…) el Sistema de Seguridad Social en Salud se caracteriza por (i) ser un derecho irrenunciable de toda persona y (ii) un derecho fundamental, estatus que se desprende de los principios de solidaridad, eficiencia y universalidad primordialmente, que puede ser protegido de manera autónoma por vía de acción de amparo constitucional “en cuanto afecta directamente la calidad de vida”.

Agregó, que “[d]el principio de universalidad en materia de salud se deriva primordialmente el entendimiento de esta Corte del derecho a la salud como un derecho fundamental, en cuanto el rasgo primordial de la fundamentalidad de un derecho es su exigencia de universalidad, esto es, el hecho de ser un derecho predicable y reconocido para todas las personas sin excepción, en su calidad de tales, de seres humanos con dignidad” En suma, para la Corte todas las personas sin excepción alguna, pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de su derecho constitucional fundamental a la salud, cuando encuentren que el no suministro de procedimientos, tratamientos o medicamentos excluidos de las categorías legales y reglamentarias, significa (i) lesionar de manera seria y directa la dignidad humana de la persona afectada con la vulneración del derecho;

(ii) se pregona de un sujeto de especial protección constitucional y/o (iii) implica poner a la persona afectada en una condición de indefensión por su falta de capacidad de pago para hacer valer ese derecho”. Ahora bien, la Sala advierte que el punto de inconformidad de la E.P.S. accionada radica en el hecho de que el medicamento ordenado por el galeno tratante no figura en el Plan de Salud del Régimen Subsidiado, al que pertenece el paciente accionante.

Para el caso objeto de análisis, se tiene establecido, con las pruebas obrantes en la actuación, que el afectado es un ciudadano de la tercera edad (81 años) y se encuentra afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud Subsidiada, a través de la EPS Capital Salud, nivel 1 del Sisben. De igual forma, fue diagnosticado de una enfermedad arterial oclusiva crónica que amenaza su integridad física, por lo que a todas luces amerita una atención inmediata e integral.

Lo expuesto, llevó a que el médico tratante, doctor Ricardo Wagner, le prescribiera los medicamentos (Cilostazol 100 gr. y Doxium), los cuales deben ser suministrados de manera urgente por lo apremiante de su enfermedad. A pesar de lo anterior, tanto la EPS como la Secretaría Distrital de Salud no han adoptado alguna medida tendiente a garantizar su suministro, posición que asumen, escudándose en que se encuentran por fuera del Plan de Salud de la Institución y deben contar con la aprobación del Comité Técnico Científico.

Al respecto, la Corte Constitucional tuvo a bien pronunciarse sobre dos aspectos que se destacan en el presente caso, que son, la inaplicación del concepto del Comité Técnico Científico y los presupuestos para la autorización de medicamentos o tratamientos no contemplados en el Plan Obligatorio de Salud. En relación con el primero, fue enfática en inaplicar la exigencia de las E.P.S. al someter a un C.T.C. el suministro de un medicamento NO POS, cuando ha sido el  médico tratante el que lo ha formulado, al considerar que aquel carece de objetividad.

Por lo tanto, cuando el Juez de Tutela niegue la protección respecto de los derechos fundamentales reclamados basándose en que el accionante no agotó el trámite administrativo (consultar al Comité Técnico Científico) para obtener la autorización de la entrega de medicamentos excluidos del POS, tal razón no será atendida por la Corte para negar la tutela.

Entonces, el reparo de las entidades accionadas desconoce flagrantemente no sólo los deberes y obligaciones que como encargadas de la atención de la salud tienen para con sus asociados y beneficiarios, sino los derechos de aquellas personas que padecen enfermedades de alto riesgo para la vida y su integridad física, quienes merecen especial protección en los casos en que como el presente, sean vulnerados.

Así las cosas, al no haberse autorizado por parte de la E.P.S. Capital Salud, la medicación dispuesta por el galeno tratante, es claro que se vulneraron los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social de la accionante, tal y como lo concluyó el Tribunal de primera instancia. Ahora bien, frente a la petición del impugnante, en cuanto a que sea la Secretaría Distrital de Salud quien realice la entrega del medicamento no POS, pertinente resulta para la Sala traer a colación lo recientemente expuesto, en otro un asunto de similar connotación fáctica y jurídica al presente caso, para despachar de manera negativa lo requerido: “… en virtud del artículo 31 de la Ley 1122 de 2007, se tiene prohibición expresa que dicha entidad realice la prestación directa de los servicios asistenciales de salud pues son las Entidades Promotoras de Salud, en este caso CAPITAL SALUD, las encargadas de autorizar un servicio de salud no incluido en el POS o en el POS-S,  por lo tanto, en el caso concreto, la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, no está llamada a responder sobre el medicamento solicitado.”  Finalmente, y siendo coherente con lo dispuesto en la misma decisión que viene de transcribirse parcialmente, la Sala adicionará lo resuelto en la decisión de primera instancia, en el sentido de autorizar a la EPS-S CAPITAL SALUD, el recobro del monto que de acuerdo a la Constitución, la ley y la reglamentación no le corresponda asumir para el cumplimiento del fallo de tutela, ante el FOSYGA, eso sí, solamente hasta en un 50% de las sumas de dinero que legal y reglamentariamente no sean de su cargo, acorde a lo dispuesto en la Ley 1122 de 2007 -cuya constitucionalidad fue estudiada en la sentencia C-463 de 2008-, en la medida que la EPS-S demandada no tramitó adecuadamente la solicitud de la accionante, al punto que debió acudir a la acción de tutela en orden a obtener la prestación correspondiente.

En lo demás, el fallo será confirmado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. SEGUNDO.- ADICIONAR el inciso tercero del numeral primero de la parte resolutiva de la decisión proferida por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 19 de noviembre de 2012, en el sentido de autorizar a la EPS-S CAPITAL SALUD el recobro del monto que de acuerdo a la Constitución, la ley y la reglamentación no le corresponda asumir para el cumplimiento del fallo de tutela, ante el FOSYGA, eso sí, solamente hasta en un 50% de las sumas de dinero, acorde a lo dispuesto en la Ley 1122 de 2007.

TERCERO. - Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. CUARTO.- En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Corte Constitucional.

Sentencia T-016 de 2007. � T-598 de 2008. � Garantizar la prestación de los servicios de salud  incluidos o no en el POS-S es una función de las EPS del Régimen Subsidiado, de acuerdo a lo establecido en el artículo 14 de la Ley 1122 de 2007.  � Radicado 64.355 del 13 de diciembre de 2012. � Así se decidió por ejemplo, en las sentencias T-436 de 2006, T-770 de 2008, T-159 de 2009 y T-048 de 2011, entre otras. _1402393974.doc