TUTELA 64757 DULCELINA GARCÍA QUINTERO República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 64757 DULCELINA GARCÍA QUINTERO República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Aprobado Acta N° 013 Bogotá D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil trece (2013).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la impugnación presentada por el Juzgado 1° Penal del Circuito de San Gil, Fiscalía 5ª Local del mismo lugar y el ciudadano Gustavo Mendieta Villamizar en contra del fallo de tutela proferido el 3 de octubre de 2012, mediante el cual amparó los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia invocados por DULCELINA GARCÍA QUINTERO.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La memorialista afirma que el 17 de febrero de 2011 el médico Gustavo Mendieta Villamizar le practicó el procedimiento denominado histerectomía abdominal, intervención quirúrgica que por su mal manejo le produjo al día siguiente peritonitis abdominal severa, según diagnosticó otro cirujano al que acudió. Así mismo, refiere que diferente galeno le dictaminó sepsis peritoneal, la cual fue tratada el 21 de febrero de 2011 conforme consta en la historia clínica.

Por tal razón, el 16 de marzo de 2011 su hermano instauró denuncia penal en contra del médico Gustavo Mendieta Villamizar por el presunto delito de lesiones personales culposas, cuya investigación asumió la Fiscalía 5ª Local de San Gil, despacho que solicitó la preclusión de la investigación por atipicidad de la conducta de conformidad con lo establecido en el numeral 4° del artículo 332 de la Ley 906 de 2004.

Agrega que la petición fue denegada por el Juzgado 1° Promiscuo Municipal con funciones de control de garantías del mismo lugar el 4 de julio de 2012, empero, resultó revocada por el Juzgado 1° Penal del Circuito de dicho sitio mediante proveído de 21 de agosto siguiente al resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa y Fiscalía. Vincula dicha determinación a una vía de hecho susceptible de corrección por vía constitucional, de manera que para la protección de los derechos fundamentales invocados, solicita se revoque la preclusión de la investigación y en su lugar, se continúe el proceso penal mencionado.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. Por auto del 24 de septiembre de 2012 el juez colegiado de instancia admitió la demanda, ordenó notificar a la autoridad accionada y vincular al Juzgado 1° Promiscuo Municipal con funciones de conocimiento de San Gil, al ciudadano Gustavo Mendieta Villamizar y a su defensor en las diligencias penales, a la Fiscalía 5° Local de la misma ciudad y a las demás partes intervinientes en el proceso génesis de la presente acción constitucional para la debida integración del contradictorio. 2.

La Fiscalía 5ª Local de San Gil informó que en efecto adelantó investigación penal contra Gustavo Mendieta Villamizar por la presunta comisión del delito de lesiones personales culposas; así mismo, que el Juzgado 1° Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la misma ciudad revocó la decisión del a quo que negó la solicitud de preclusión mediante auto de 21 de agosto de 2012, para en su lugar precluir la indagación por atipicidad del hecho investigado, con fundamento en los dictámenes emitidos por el Instituto Nacional de Medicina Legal, avalados por concepto de obstetricia y ginecología de la Universidad Industrial de Santander, según los cuales se arribó a la conclusión de que el denunciado realizó el procedimiento antes, durante y después de la cirugía basado en los lineamientos de la lex artis.

Añade que durante la indagación no le fue vulnerado ningún derecho a la víctima. 3. El médico Gustavo Mendieta Villamizar expuso que intervino quirúrgicamente a la accionante de conformidad con lo dispuesto por la diligencia y la lex artis, conforme demostró ante la Fiscalía 5a Local de San Gil. De igual forma, sostuvo que en el marco de la investigación penal originada por la denuncia interpuesta en su contra, varios expertos, entre los cuales se encontraba un grupo de ginecólogos de la Universidad Industrial de Santander, liderados por el Dr. Alarcón, persona de nombre y de gran conocimiento médico, rindieron concepto en donde explicaron que el implicado había actuado de manera correcta al intervenir a GARCÍA QUINTERO y que una infección sufrida después de la operación en la que participó, no obedeció a ningún error quirúrgico.

Reseña seguidamente que las decisiones judiciales proferidas estuvieron ajustadas a derecho, máxime cuando la víctima asistió a cada una de las diligencias efectuadas y planteó su postura y pretensiones, lo que quiere decir que el acceso a la administración de justicia no resultó cercenado. 4. El titular del Juzgado 1° Penal del Circuito con funciones de conocimiento de San Gil comunicó que conoció en segunda instancia la actuación adelantada contra el médico Gustavo Mendieta Villamizar por el delito de lesiones personales culposas.

Consideró en la decisión proferida que el denunciado en la práctica de la cirugía no incurrió en el delito de lesiones personales culposas y por tanto, por atipicidad de la conducta precluyó la investigación. 5. El Juzgado 1° Promiscuo Municipal de esa ciudad adujo que su actuación en las diligencias censuradas culminó con la negativa de decretar la preclusión, decisión que resultó revocada por el superior la resolver el recurso de apelación interpuesto.

Se abstuvo de calificar la decisión de ad quem como constitutiva de vía de hecho, pues el juez debe estarse a lo decidido por el superior. No obstante, sostuvo que se mantiene en los argumentos esbozados en la decisión para no precluir la indagación, pues estima que el ente acusador debe continuar investigando para determinar si hubo o no negligencia en la cirugía practicada a la accionante. 6.

El Tribunal Superior de San Gil concedió el amparo solicitado. En sustento, indicó que la Fiscalía incumplió el deber que le asistía de demostrar con fundamento en los elementos materiales de convicción la atipicidad de la conducta alegada con fundamento en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004, pues se limitó a plantear alegaciones de carácter valorativo que en últimas sólo demostraban la dificultad para determinar la causa de la lesión, mas no su imposibilidad.

Reprocha la decisión mediante la cual el ad quem precluyó la investigación, por cuanto en dicho proceso penal no se ha establecido sin lugar a equívocos la existencia de un actuar culposo o no, máxime si se tiene en cuenta que los dictámenes periciales tenidos en cuenta para ello no obligan al juzgador. Con base en lo expuesto, concluyó la configuración de un defecto fáctico en la decisión proferida por el Juzgado 1° Penal del Circuito con funciones de conocimiento de San Gil y, en consecuencia, para su corrección y restablecimiento de los derechos fundamentales que estimó quebrantados, ordenó dejar sin efectos el auto proferido el 21 de agosto de 2012 por cuanto el mismo no se encuentra ajustado a derecho. 7.

El Juzgado 1° Penal del Circuito con funciones de conocimiento de San Gil, la Fiscalía 5ª Local del mismo lugar y el ciudadano Gustavo Mendieta Villamizar impugnaron el fallo. 7.1 El Juez 1° Penal del Circuito con funciones de conocimiento de San Gil en sustento del disenso indicó que el Juzgado 1° Promiscuo Municipal del mismo lugar tomó la determinación de negar la preclusión solicitada con base en la declaración parcializada de una deponente que mintió sobre algunos aspectos al relatar la ocurrencia de los acontecimientos.

En cambio, expuso que una vez efectuada la solicitud de preclusión el asunto fue sometido al análisis y concepto del Departamento de Gineco-obstetricia de la Universidad Industrial de Santander, en donde se conceptuó que el porcentaje de complicaciones para ese tipo de cirugías-incluida la sepsis que fue la que se presentó en este caso-, puede alcanzar valores tan elevados de 40 o 50%, al tiempo que informó que la infección post operatoria oscila entre el 3 y el 10% de los pacientes, la mayoría de origen post microbiano. Igualmente, reseñó que dicho departamento certificó las complicaciones propias de la cirugía realizada por el denunciado, entre las cuales mencionó las hemorragias intra operatorias o lesión de vísceras e infecciones no prevenibles ni previsibles en el post operatorio.

Así mismo, descartó la acción del médico que intervino a la paciente como causa del daño producido al dictaminar que el procedimiento se ajustó a la lex artis. Enunció que ese concepto especializado concreto permitió establecer que la paciente presentó una complicación post operatoria por infección, sin precisión del origen bacteriano o producto de una hemorragia, que en cualquiera de los casos se pueden presentar y no son previsibles ni prevenibles.

Agregó que cuando decretó la preclusión, aunado a lo anterior, analizó el informe quirúrgico del Hospital Regional de San Gil, los testimonios del doctor José Fernando Sanguino Leal -anestesiólogo- y de la instrumentadora Luz Marina Bautista Ballesteros, quienes participaron en la primera intervención y expusieron que todo se desarrolló de manera normal, resaltando que quien practicó la cirugía posee experiencia en el área superior a los quince años.

Adujo que en la decisión tuvo en cuenta la versión del procesado y su formación profesional, como también el informe pericial rendido por el Instituto Nacional de Medicina Legal en el que se arribó a igual conclusión que la expuesta por el Departamento de la Universidad Industrial de Santander. Seguidamente, explicó las razones por las cuales no consideró necesaria la obtención del testimonio de los médicos que practicaron la segunda cirugía, para colegir, finalmente, que de acuerdo con la definición de la conducta culposa establecida por el legislador, la decisión adoptada se ajustó a derecho.

En síntesis, sostuvo que el juez de tutela no puede remplazar a los jueces naturales, pues la acción constitucional no puede servir para revisar integralmente todo lo actuado, a modo de una tercera instancia, mucho menos cuando lo que se evidencia es una disparidad de criterios. 7.2 El ciudadano Gustavo Mendieta Villamizar en nombre propio y por intermedio de su abogado expuso que la demandante utilizó la acción de tutela desconociendo su carácter subsidiario y residual, sólo por discrepar del contenido de la decisión adversa a sus intereses, tanto así que en la demanda ni siquiera argumenta por qué en este asunto procede la acción pública contra providencias judiciales.

Así mismo, manifestó que las decisiones producidas en la investigación fueron motivadas y ajustadas a derecho. 7.3 El representante de la Fiscalía 5ª Local de San Gil exteriorizó su inconformidad con el fallo, sin exponer las razones del disenso. PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000 la Sala es competente para pronunciarse respecto de las impugnaciones interpuestas en contra de la decisión adoptada por el Tribunal Superior de San Gil.

El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces para obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión, le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

De acuerdo con los antecedentes expuestos, corresponde esclarecer si la providencia del 21 de agosto de 2012, por cuyo medio el Juzgado 1° Penal del Circuito con funciones de conocimiento de San Gil precluyó la investigación adelantada en favor de Gustavo Mendieta Villamizar, es constitutiva de vía de hecho por defecto fáctico. En orden a resolver las impugnaciones, la Sala debe recordar que la Corte Constitucional desde tiempo atrás ha definido los criterios que conducen a la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, en el entendido de que la autonomía conferida a los jueces en el artículo 230 Superior no puede justificar las arbitrariedades en que las que eventualmente puedan incurrir en ejercicio de la actividad jurisdiccional, pues “es en el evento en el que el juez ordinario no observa el derecho consagrado en el artículo 29 de la Carta, cuando el juez constitucional está llamado a intervenir por vía de tutela.

De verificar que en el trámite de cualquier proceso, uno o varios jueces, bien se trate de un individuo o de un cuerpo colegiado, incurrieron en un exceso, en una grosera y flagrante separación de los preceptos legales y constitucionales, la tutela será procedente”. Así las cosas, acerca de los presupuestos generales y específicos para la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, el mencionado tribunal constitucional se ha pronunciado en los siguientes términos: “(…) Las causales genéricas de procedibilidad se refieren a aquéllos requisitos que en general se exigen para la procedencia de la acción de tutela, pero que referidas al caso específico de la tutela contra providencias judiciales adquieren un matiz especial.

La particularidad se deriva del hecho de que en estos casos la acción se interpone contra una decisión judicial que es fruto de un debate procesal y que en principio, por su naturaleza y origen, debe entenderse ajustada a la Constitución. Tales causales son las siguientes: (i) Se requiere, en primer lugar, que la cuestión discutida resulte de evidente relevancia constitucional y que, como en cualquier acción de tutela, esté acreditada la vulneración de un derecho fundamental, requisito sine qua non de esta acción de tutela que, en estos casos, exige una carga especial al actor;

(ii) que la persona afectada haya agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial a su alcance y haya alegado, en sede judicial ordinaria, y siempre que ello fuera posible, la cuestión iusfundamental que alega en sede de tutela; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración;

(vi) en el caso de irregularidades procesales, se requiere que éstas tengan un efecto decisivo en la decisión de fondo que se impugna; y (v) que no se trate de sentencias de tutela”. En la misma sentencia de tutela reiteró los defectos o criterios específicos de procedencia de la demanda de amparo contra actuaciones judiciales, así: ‘i) Defecto sustantivo, orgánico o procedimental: La acción de tutela procede, cuando puede probarse que una decisión judicial desconoce normas de rango legal, ya sea por aplicación indebida, error grave en su interpretación, desconocimiento de sentencias con efectos erga omnes, o cuando se actúa por fuera del procedimiento establecido. ii) Defecto fáctico: Cuando en el curso de un proceso se omite la práctica o decreto de pruebas o estas no son valoradas debidamente, con lo cual variaría drásticamente el sentido del fallo proferido. iii) Error inducido o por consecuencia: En la cual, si bien el defecto no es atribuible al funcionario judicial, este actuó equivocadamente como consecuencia de la actividad inconstitucional de un órgano estatal generalmente vinculado a la estructura de la administración de justicia. iv) Decisión sin motivación: Cuando la autoridad judicial profiere su decisión sin sustento argumentativo o los motivos para dictar la sentencia no son relevantes en el caso concreto, de suerte que puede predicarse que la decisión no tiene fundamentos jurídicos o fácticos. v) Desconocimiento del precedente: En aquellos casos en los cuales la autoridad judicial se aparta de los precedentes jurisprudenciales, sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación, de forma tal que la decisión tomada variaría, si hubiera atendido a la jurisprudencia. vi) Vulneración directa de la Constitución: Cuando una decisión judicial desconoce el contenido de los derechos fundamentales de alguna de las partes, realiza interpretaciones inconstitucionales o no utiliza la excepción de inconstitucionalidad ante vulneraciones protuberantes de la Carta, siempre y cuando haya sido presentada solicitud expresa al respecto”.

Ahora bien, uno de los principios del Estado Social de Derecho, en cuanto interesa destacar para los actuales fines consiste en promover la participación, de donde deviene que la intervención de las víctimas en el proceso penal debe traducirse en un efectivo acceso a la administración de justicia, lo que significa la posibilidad real de contar con procedimientos idóneos y efectivos para la determinación legal de los derechos y las obligaciones, la resolución de las controversias planteadas ante los jueces dentro de un término prudencial y sin dilaciones injustificadas, la adopción de decisiones con pleno respeto del debido proceso, así como la existencia de un conjunto amplio y suficiente de mecanismos para el arreglo de controversias.

En punto específico de los derechos de las víctimas, la Corte Constitucional tiene discernido que: “La determinación de una posición procesal de la víctima en el proceso penal conforme a esos paradigmas, debe establecerse tomando como punto de partida un sistema de garantías fundado en el principio de la tutela judicial efectiva, de amplio reconocimiento internacional, y con evidente acogida constitucional a través de los artículos 229, 29 y 93 de la Carta.

Este principio que se caracteriza por establecer un sistema de garantías de naturaleza bilateral. Ello implica que garantías como el acceso a la justicia (Art.229); la igualdad ante los tribunales (Art.13); la defensa en el proceso (Art.29); la imparcialidad e independencia de los tribunales; la efectividad de los derechos (Arts. 2° y 228); sean predicables tanto del acusado como de la víctima.

Esta bilateralidad, ha sido admitido por esta Corporación al señalar que el complejo del debido proceso, que involucra principio de legalidad, debido proceso en sentido estricto, derecho de defensa y sus garantías, y el juez natural, se predican de igual manera respecto de las víctimas y perjudicados”. En el caso concreto, de ningún modo se discute que DULCELINA GARCÍA QUINTERO fue reconocida como víctima dentro del proceso penal adelantado contra Gustavo Mendieta Villamizar por el presunto delito de lesiones personales culposas, tampoco que en tal calidad estuvo informada de cada uno de los elementos materiales probatorios recaudados por la Fiscalía y fue remitida al Instituto Nacional de Medicina Legal en varias ocasiones para obtener una valoración definitiva de su estado de salud; así mismo, se conoce por la información allegada al trámite que su versión de los hechos fue escuchada en el proceso y se le otorgó la posibilidad de intervenir en curso de la diligencia mediante el cual fue denegada la solicitud de preclusión, luego de escuchar las intervenciones de los sujetos procesales recurrentes.

Para la Sala, dicho escenario procesal permite concluir que el acceso a la administración de justicia de la demandante no estuvo cercenado, máxime al advertir que la decisión reprochada en este evento no configura vía de hecho por defecto fáctico, como erradamente lo entendió la Corporación a quo. Para que proceda una acción de tutela contra una decisión judicial por dicho defecto, es necesario que en el expediente respectivo no exista alguna prueba que permita conducir razonablemente a la conclusión alcanzada por el Juez.

Sobre el particular, específicamente la Corte Constitucional ha establecido que: “El defecto fáctico consiste en la aplicación del derecho sin contar con las pruebas que permitan demostrar los hechos determinantes del supuesto legal. En este sentido, la Corte ha encontrado que para que exista una vía de hecho por defecto fáctico es necesario que de las pruebas que obren en el expediente no permitan, de ninguna manera razonable, alcanzar la conclusión a la que llega la decisión que se impugna.

Es decir, que el apoyo probatorio en que se basó el juez para aplicar una determinada norma resulte absolutamente inadecuado para ello. Este tipo de vicio o defecto ha sido explicado por la jurisprudencia de la Corte en distintas decisiones tal y como se expone en la siguiente cita:   “ Si bien el juzgador goza de un amplio margen para valorar el material probatorio en el cual ha de fundar su decisión y formar libremente su convencimiento, “inspirándose en los principios científicos de la sana crítica (Arts. 187 CPC y 61 CPL)”, dicho poder jamás puede ejercerse de manera arbitraria.

La evaluación del acervo probatorio por el juez implica, necesariamente, “la adopción de criterios objetivos, no simplemente supuestos por el juez, racionales, es decir, que ponderen la magnitud y el impacto de cada una de las pruebas allegadas, y rigurosos, esto es, que materialicen la función de administración de justicia que se les encomienda a los funcionarios judiciales sobre la base de pruebas debidamente recaudadas.” (Negrillas fuera del texto original).

En concordancia con lo anterior, es claro que sólo es factible declarar la procedencia de una acción de tutela por defecto fáctico cuando la valoración probatoria realizada por el juez sea manifiestamente arbitraria, es decir, que el “error en el juicio valorativo de la prueba (…)sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo [tenga] una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia”.

Lo anterior, por cuanto   el administrador de justicia dispone de un amplio margen para valorar el acervo probatorio y formar libremente su convencimiento. Esa autonomía, precisamente, es lo que no puede ser invadido por el juez de tutela por cuanto no tiene naturaleza de recurso o tercera instancia. Efectuadas las anteriores consideraciones, basta con realizar una lectura de la decisión censurada para descartar la existencia de una vía de hecho, pues se advierte que en ella se analizó el contenido del testimonio que en buena parte fundamentó la decisión revocada, así como los dictámenes periciales allegados al infolio, con base en los cuales el administrador de justicia concluyó que la intervención médica fue correcta y no se observó descuido alguno que causara la complicación noticiada en autos, de probable ocurrencia en operaciones como la realizada por el implicado sin posibilidad de previsión. Así las cosas, el normal desacuerdo respecto de lo allí decidido no puede estimarse como actuación irregular, pues el principio de autonomía de la función jurisdiccional aludido en precedencia (artículo 228 de la Carta Política) impide al juez de tutela inmiscuirse en providencias como la cuestionada que hizo tránsito a cosa juzgada, sólo porque la demandante no la comparte o tiene una comprensión diversa a la concretada en dicho pronunciamiento, sustentado en la normatividad aplicable y en la valoración efectuada conforme a las reglas de la sana crítica.

Asumir una postura como la pretendida, implicaría desconocer y pretermitir las decisiones que en ejercicio de su competencia emiten los funcionarios judiciales en el trámite de los procesos adelantados conforme al procedimiento previsto para el caso concreto en la Ley 906 de 2004 y abordar, en abierta contraposición a la finalidad y alcance de la tutela, el estudio de las decisiones judiciales proferidas que se encuentran en firme, pues no debe perderse de vista que por virtud de la subsidiariedad y residualidad que caracterizan la acción constitucional no es posible acogerla como un instrumento paralelo al procedimiento ordinario, propio de las respectivas instancias.

Lo argumentado es el fundamento para revocar el amparo concedido y en su lugar declarar la improcedencia de la acción. En consecuencia, se dejará si efectos la orden dispuesta en el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

REVOCAR el fallo impugnado por las razones consignadas en la anterior motivación. 2. En su lugar, NEGAR el amparo para el derecho fundamental a la administración de justicia invocado por DULCELINA GARCÍA QUINTERO. En consecuencia, se deja si efectos la orden dispuesta en el fallo impugnado. 3. NOTIFICAR esta decisión en los términos del artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4.

DISPONER el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � T-056 de 2005 � Corte Constitucional, sentencia T-619 de 2009. � En este sentido, Corte Constitucional, C- 454 de 2006. � Ibídem � En este sentido, Corte Constitucional, Sentencia T-974 de 2009 � Ibídem. � T -932 de 2003 20