República de Colombia República de Colombia Tutela No. 64755 UBADEL BELLO PASTRANA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado Acta No. 31. Bogotá, D.C., siete de febrero de dos mil trece. V I S T O S Procede la Sala a desatar la impugnación presentada por el MINISTERIO DEL INTERIOR -DIRECCIÓN DE CONSULTA PREVIA- y la empresa OLEODUCTO BICENTENARIO DE COLOMBIA S.A.S, en contra del fallo de tutela emitido el 4 de diciembre de 2012 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE MONTERÍA, a través del cual se protegieron los derechos fundamentales a la consulta previa y debido proceso de la COMUNIDAD INDIGENA “EL PORVENIR”.

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y lo pretendido por el accionante, pueden resumirse en la siguiente forma: Manifiesta UBADEL BELLO PASTRANA que es Capitán Menor del Cabildo Indígena “El Porvenir” y que incoa esta tutela por cuanto la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, mediante acto administrativo, no reconoció su presencia en el área de influencia del proyecto “ESTUDIO DE IMPACTO AMBIENTAL PARA LA CONSTRUCCIÓN Y OPERACIÓN DE LA LINEA SUBMARINA EN EL GOLFO DE MORROSQUILLO”, por tal motivo se realizó una reclamación en ese sentido, conforme lo prevé el artículo 330 Superior.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Montería, mediante proveído del 4 de diciembre de 2012, concedió el amparo invocado al considerar que si bien es cierto la entidad estatal demandada realizó una visita al lugar del área de influencia del proyecto sub-lite, la misma debió efectuarla antes de la ejecución del proyecto objeto de examine; en consecuencia, le ordenó iniciar los trámites del mecanismo previsto en el artículo 330 de la Constitución Política.

LA IMPUGNACIÓN Inconformes con la decisión, los demandados (Ministerio del Interior -Dirección de Consulta Previa- y Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S.) presentaron sendos escritos de impugnación, resaltando que el proyecto no ha iniciado aún y mal podría verse afectado el derecho consagrado en el artículo 330 Superior. Además, señalan que “el juez de tutela aumenta el espectro de debate ya que la solicitud de la comunidad se centra en la realización de la visita de verificación para poder determinar si son sujetos de consulta previa por una posible afectación de un proyecto o por el contrario no se encuentran en el área de influencia del mismo.” Por su parte, la empresa OLEODUCTO BICENTENARIO DE COLOMBIA S.A.S, deprecó revocar el fallo recurrido, pues, en su sentir, ninguna orden en su contra puede darse, por cuanto la consulta previa es una asunto que escapa a la órbita jurídica de su competencia. C O N S I D E R A C I O N E S De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º, del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión del Tribunal Superior de Montería, de la cual es su superior funcional.

No hay duda alguna que la acción de tutela fue una de las grandes innovaciones de la Asamblea Nacional Constituyente del año 1991, pues a través de ella se buscó garantizar los derechos establecidos en la parte dogmática constitucional, para lo cual, desde la misma Constitución, se delineó en forma general su naturaleza y procedibilidad. Dentro de este contexto, hay que tener presente que “ la Constitución Política creó la acción de tutela como un mecanismo de protección de los derechos fundamentales para dotar a las personas de un mecanismo expedito que posee las siguientes características: Subsidiario, porque sólo procede si no existe otro mecanismo de defensa judicial idóneo.

Inmediato, debido a que su propósito es otorgar sin dilaciones la protección a la que haya lugar. Sencillo, porque no exige conocimientos jurídicos para su ejercicio. Específico, porque se creó como mecanismo especial de protección de los derechos fundamentales y por último, es eficaz, porque siempre exige del juez un pronunciamiento de fondo bien para conceder o bien para negar lo solicitado.

Estas condiciones se concretan en la definición de un trámite preferente y sumario.” Como se observa, no toda pretensión de amparo constitucional sobre los derechos fundamentales tiene en la tutela la vía más expedita y segura para su persecución, ya que “ La acción prevista en el artículo 86 de la Carta no tiene el propósito de reemplazar el ordenamiento jurídico preexistente, ni el de sustituir los trámites procesales necesarios, según disposiciones legales que a su vez constituyen desarrollo del artículo 29 de la Carta, para alcanzar determinados fines de acuerdo con la naturaleza y contenido de los derechos en juego.

La ley ha estatuido las reglas propias de cada juicio.” La naturaleza de esta acción, de conformidad con los artículos 86 de la Carta Política y 6º, numeral 1º, del Decreto 2591 de 1991, es la de ser un medio de defensa judicial subsidiario y residual que sólo opera cuando no existe otro instrumento de protección judicial o, cuando a pesar de existir, se invoca como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Bajo este horizonte constitucional y consonante al análisis probatorio obrante en el expediente, la Corte revocaraá el fallo impugnado, acorde con los siguientes criterios: Colombia es una organización política pluriétnica, participativa y multicultural, en ese sentido tiene asentada la jurisprudencia constitucional que “al reconocer al Estado como una composición de distintos grupos sociales, étnicos y culturales, la Carta Política abrió el camino que permitió precisar el contenido y el alcance de los derechos de los pueblos y de las personas indígenas, desde la perspectiva del Estado Social de Derecho.

Varias disposiciones constitucionales contribuyeron a cumplir tal propósito. Es el caso del artículo 10°, que reconoció el carácter de lengua oficial de los dialectos e idiomas indígenas en sus territorios; del artículo 68, que sujetó el servicio educativo al respeto de las diferencias culturales; del 70, relativo a la igualdad entre culturas; del 171 y el 174, sobre la circunscripción especial indígena, y del 246, que establece la autonomía jurisdiccional de estas comunidades.

También lo hicieron los artículos 329 y 330, que contemplaron las pautas para la conformación, delimitación y gobierno de las entidades territoriales indígenas, calificaron a los resguardos como territorios de propiedad colectiva y no enajenable e impusieron el deber de consultar a sus representantes sobre las decisiones sobre la explotación de recursos naturales en sus territorios.” (Sentencia T-698/11) Desde esta perspectiva constitucional, la consulta previa juega un rol fundamental en la defensa de los diversos intereses, como garante de la integridad de los pueblos aborígenes, de allí que “el derecho fundamental de la comunidad a preservar la integridad se garantiza y efectiviza a través del ejercicio de otro derecho que también tiene el carácter de fundamental, como es el derecho de participación de la comunidad en la adopción de las referidas decisiones.

La participación de las comunidades indígenas en las decisiones que pueden afectarlas en relación con la explotación de los recursos naturales ofrece como particularidad el hecho de que la referida participación, a través del mecanismo de la consulta, adquiere la connotación de derecho fundamental, pues se erige en un instrumento que es básico para preservar la integridad étnica, social, económica y cultural de las comunidades de indígenas y para asegurar, por ende, su subsistencia como grupo social (…)”.

Admitido, entonces, el carácter fundamental a la consulta previa, como mecanismo garante de los derechos de los pueblos indígenas, observa esta Sala que la misma no está siendo desconocida, ya que el Ministerio del Interior –Dirección de Consulta Previa- practicó una visita al área de influencia del proyecto “Estudio de Impacto Ambiental para la Construcción y Operación de la Línea Submarina en el Golfo de Morrosquillo”, los días 14 y 16 diciembre de 2011, determinando el geógrafo que “ no existe registro, ni se identifica la presencia de comunidades indígenas en el área de influencia directa del proyecto”, lo cual sirvió de fundamento para la expedición de la Resolución 271 de febrero 27 de 2012 en ese sentido.

Entonces, si no había grupos indígenas en la zona ¿qué consulta previa habría que realizar?, se pregunta la Sala. Empero, ese mismo acto administrativo fue muy enfático en señalar: “Si posteriormente a la expedición de este acto administrativo y en todo caso durante la ejecución de las actividades del proyecto obra o actividad que trata esta Certificación, se establece o verifica que existe presencia de grupos étnicos, dentro del área de influencia directa del proyecto, el interesado tendrá la obligación de informar por escrito a la dirección de culta previa del ministerio del interior y solicitar que éste inicie el proceso en concordancia con lo preceptuado en decreto reglamentario 1320 de 1998.” Con fundamento en esa posibilidad jurídica, la comunidad del Cabildo Indígena “El Porvenir”, a través de apoderado, el 12 de septiembre de 2012 presentó solicitud inmediata de verificación, en la cual se oponen al acto administrativo en mención, pues consideran que constituyen un grupo aborigen que se ve afectado por la realización de la obra “Estudio de Impacto Ambiental para la Construcción y Operación de la Línea Submarina en el Golfo de Morrosquillo”.

Como respuesta a lo anterior, la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior informó al Magistrado Sustanciador, en acatamiento de un auto de pruebas destinado a saber el estado actual de la reclamación efectuada por el grupo aborigen reseñado en el acápite anterior, que: “El día 20 de diciembre de 2012, se lleva a cabo una reunión informativa con la Comunidad Indígena El Porvenir, La Empresa Ejecutora del Proyecto, el Ministerio y el Comandante de Guardacostas de Coveñas, para socializar el proyecto y sobre los posibles sitios de interés cultural, social y económico que se puedan ver afectados.

Superados los inconvenientes presentados y antes descritos se dará curso a la verificación tendiente a determinar si hay afectación o no del proyecto: “ESTUDIO DE IMPACTO AMBIENTAL PARA LA CONSTRUCCIÓN Y OPERACIÓN DE LA LINEA SUBMARINA EN EL GOLFO DE MORROSQUILLO” a las comunidades del Cabildo El Porvenir entre las partes intervinientes…” Fluye de lo anterior, para el caso sub-examine, la presencia del fenómeno jurídico de la carencia actual de objeto, si se tiene en cuenta que lo pretendido por la Comunidad Indígena “El Porvenir” era que se le tuviesen en cuenta sus intereses en la ejecución de la obra en comento, por parte del Ministerio del Interior –Dirección de Consulta Previa-, como efectivamente está sucediendo, en tal virtud, lo procedente es infirmar el fallo impugnado, al no existir en la actualidad circunstancia para emitir pronunciamiento de fondo.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: REVOCAR el fallo recurrido por presentarse el fenómeno jurídico de la carencia actual de objeto, conforme a las razones expuestas en este proveído. En consecuencia, NEGAR la protección de los derechos fundamentales invocados por UBADEL BELLO PASTRANA.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cópiese, notifíquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO � Auto 053/02 M.P Jaime Córdoba Triviño � T-290/93 M.P José Gregorio Hernandez Galindo. � La Constitución Política consagra el derecho a la consulta previa únicamente para el caso de la explotación de los recursos naturales.

La jurisprudencia ha ampliado, en cumplimiento de los instrumentos internacionales, el ámbito de aplicación de ese derecho fundamental. Artículo 330, Parágrafo: “La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades”. � Sentencia SU-039 de 1997. _1247636078.doc