Tutela Impugnación: 64.751 JUSTO JAVIER SILVA ESCOBAR. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No.

1. MAGISTRADO PONENTE GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ APROBADO ACTA No. 022- Bogotá, D. C., treinta (30) de enero de dos mil trece (2013) ASUNTO La Sala resuelve la impugnación formulada por Justo Javier Silva Escobar, en relación con el fallo del 22 de noviembre de 2012, mediante el cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali negó la tutela contra la Fiscalía 6ª Seccional de esa ciudad, por la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso y al principio de non bis in ídem.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El quejoso refiere que la Fiscalía accionada lo citó para escucharlo en interrogatorio dentro de una investigación que adelanta en su contra por el punible de concierto para delinquir. Por otra parte, anota que anteriormente había sido investigado, juzgado y condenado, por los delitos de peculado por apropiación y fraude procesal, luego “ahora se pretende hacer otro juzgamiento a esta misma persona, fundado en la misma causa pero con diferente y distinta denominación, a sabiendas de que la causa quedó liberada, mediante sentencia que hizo tránsito a cosa juzgada.” En consecuencia, solicita la protección de los derechos invocados por cuanto está siendo investigado dos veces por el mismo hecho.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Cali negó el amparo solicitado, al considerar que el accionante puede ejercer su derecho de defensa al interior de la investigación que se adelanta en su contra, pues no es de recibo que el juez de tutela ordene a la Fiscalía archivar las diligencias. Destaca que la acción de tutela es un mecanismo residual y subsidiario, que en ningún caso suple la competencia ni los trámites que se deben realizar al interior de los procesos, menos aun cuando no se cuenta con elementos materiales suficientes que permitan inferir una vía de hecho.

LA IMPUGNACIÓN A cargo del señor Silva Escobar, quien insistió que el ente acusador lo investiga por hechos que datan del 2001, por los que ya respondió penalmente, lo cual vulnera el principio del non bis in ídem. PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala determinar si le asiste razón al accionante para recurrir a la acción tutela con el fin de cuestionar una actuación programada al interior de una investigación que actualmente se adelanta en su contra.

Para resolver, recordará su doctrina sobre la procedencia del amparo constitucional cuando las diligencias se encuentran en curso. CONSIDERACIONES Si la actuación penal no ha finalizado, el instrumento constitucional se torna improcedente. El caso concreto. La acción de tutela fue consagrada como un procedimiento preferente y sumario, destinado a la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública o un particular y siempre que no exista otro mecanismo de defensa o se esté ante un perjuicio irremediable, evento último en el cual procede como mecanismo transitorio.

El amparo no tiene carácter alternativo. No es viable cuando el interesado dispone de otro medio de defensa judicial, pues no fue concebido para sustituir a los jueces ordinarios, ni como mecanismo supletorio de los procedimientos señalados en las normas procesales. Mientras el proceso se encuentre en curso, es decir, no se haya agotado la actuación del juez ordinario, y con mayor razón si aún no se ha proferido sentencia de primer grado, el afectado tendrá la posibilidad de reclamar al interior del mismo el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible acudir para tal fin a la tutela.

Así las cosas, uno de los presupuestos de procedibilidad de la acción consiste justamente en que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. En efecto, dentro de la actuación penal los sujetos procesales cuentan con la posibilidad de reclamar directamente, ante la autoridad que conoce el asunto, el respeto por sus derechos y de exponerle las circunstancias que, a su juicio, son irregulares y que, por ende, conllevan a la declaratoria de nulidad.

Es allí, ante el juez natural, donde los peticionarios pueden plantear su inconformidad, expresar las razones de su desacuerdo frente a las decisiones adoptadas, recurrir en apelación la sentencia proferida o, finalmente, fallido este intento, interponer recurso extraordinario de casación para que sea esta Corporación, como órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, la que finalmente resuelva el asunto.

En el presente caso la tutela es improcedente, pues de la información que reposa en el expediente, se desprende que el interrogatorio al cual fue citado el quejoso fue suspendido por virtud del cese de actividades generado por el paro judicial, quedando hasta la fecha pendiente de ser programado nuevamente, lo que denota que cuenta con el escenario propicio, esto es, la investigación que se adelanta en su contra, para poner de presente cualquier vulneración a sus derechos fundamentales a través de los medios de defensa que tiene establecidos el legislador para tal efecto.

Esto significa, que el actor se vale de la acción de tutela como un mecanismo alternativo o coetáneo a los medios de defensa judicial ordinarios, desconociendo el carácter subsidiario de la primera. Por las razones anotadas, se impone la confirmación de la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada.

Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cfr. Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006 de la Corte Constitucional. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencias del 10 de julio y 14 de agosto de 2007 (radicados 31.781 y 32.327).

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