República de Colombia República de Colombia Tutela No 64747 GUILLERMO RODRÍGUEZ MOLINA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado Acta No. 13. Bogotá, D.C., veinticuatro de enero de dos mil trece. V I S T O S Decide la Corte la demanda de tutela instaurada por GUILLERMO RODRÍGUEZ MOLINA, en garantía de sus derechos fundamentales a la igualdad, libertad y debido proceso, presuntamente vulnerados por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ y el JUZGADO QUINTO DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD de la misma cuidad.

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN En líneas generales, da entender el accionante que el operador judicial plural demandado le vulneró la garantía constitucional prevista en el artículo 31 Superior, mediante proveído del 29 de octubre de 2012, al desatar el recurso de apelación contra el auto de primera instancia emanado del Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Distrito Capital, en lo relacionado con la solicitud prevista en el artículo 70 de la Ley 975 de 2000, ya que: “…el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, me desmejoró ostensiblemente la situación siendo único apelante, situación que viola el principio de la reformatio impeiu (sic) por cuanto la juez de primera instancia me había concedido el 4.5 como rebaja de las dos causas acumuladas que corresponden a 1 año 9 meses y 18 días, modificándose esto de manera ilegal por parte del Tribunal Superior de Bogotá en cuantía de 5 meses y 6 días correspondiente esta únicamente al delito de homicidio revocando todo el beneficio con respecto al delito de secuestro que la juez de primera de instancia me había concedido en una porcentaje de 4.5.” LA OPOSICIÓN A LA TUTELA Dentro del término procesal, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá se opuso al amparo solicitado, señalando básicamente que su accionar fue conforme a derecho y no constituye vía de hecho alguna.

Por su parte, el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la cuidad en mención, frente a las pretensiones de la demanda constitucional sub-lite, sólo se limitó en señalar el trámite procesal respectivo de la instancia judicial cuestionada. C O N S I D E R A C I O N E S No hay duda alguna que la acción de tutela fue una de las grandes innovaciones de la Asamblea Nacional Constituyente del año 1991, pues a través de ella se buscó garantizar los derechos establecidos en la parte dogmática constitucional, para lo cual, desde la misma Constitución, se delineó en forma general su naturaleza y procedibilidad.

Dentro de este contexto hay que tener presente que “ La Constitución Política creó la acción de tutela como un mecanismo de protección de los derechos fundamentales para dotar a las personas de un mecanismo expedito que posee las siguientes características: Subsidiario, porque sólo procede si no existe otro mecanismo de defensa judicial idóneo.

Inmediato, debido a que su propósito es otorgar sin dilaciones la protección a la que haya lugar. Sencillo, porque no exige conocimientos jurídicos para su ejercicio. Específico, porque se creó como mecanismo especial de protección de los derechos fundamentales y por último, es eficaz, porque siempre exige del juez un pronunciamiento de fondo bien para conceder o bien para negar lo solicitado.

Estas condiciones se concretan en la definición de un trámite preferente y sumario.” Como se observa, no toda pretensión de amparo constitucional sobre los derechos fundamentales tiene en la tutela la vía más expedita y segura para su persecución, ya que “ La acción prevista en el artículo 86 de la Carta no tiene el propósito de reemplazar el ordenamiento jurídico preexistente, ni el de sustituir los trámites procesales necesarios, según disposiciones legales que a su vez constituyen desarrollo del artículo 29 de la Carta, para alcanzar determinados fines de acuerdo con la naturaleza y contenido de los derechos en juego.

La ley ha estatuido las reglas propias de cada juicio.” La naturaleza de esta acción, de conformidad con los artículos 86 de la Carta Política y 6º, numeral 1º, del Decreto 2591 de 1991, es la de ser un medio de defensa judicial subsidiario y residual que sólo opera cuando no existe otro instrumento de protección judicial o, cuando a pesar de existir, se invoca como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Bajo este horizonte constitucional, la jurisprudencia ha estimado a la tutela como un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, por lo que su prosperidad va ligada al cumplimiento de “ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad” que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional.

Tan exigente es que, según la doctrina constitucional, los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, ameritan: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. “Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.” f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Los anteriores requisitos, se insiste, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 del 8 de junio de 2005 y luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, últimas éstas a través de las cuales se reforzó lo dicho en la primera de las mentadas providencias, en el sentido que cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida “… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto ” (C-590 de 2005) –Subrayas fuera del original- Su cualidad habilitadora, en el caso de los primeros, hace que su ausencia repercuta en la declaratoria de improcedencia de la acción. Para esta colegiatura no está por demás indicar que cuando la acción de tutela se dirige contra providencias judiciales, su procedencia no es excepcional, sino excepcionalísima, pues corre el demandante con la carga de demostrar la presencia de una o varias de las causales de procedibilidad que esta Corporación ha venido acogiendo, en posición compartida con la Corte Constitucional, que en reciente pronunciamiento expresó: “ La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar ” –Negrillas y subrayas fuera del original- Sentencia T-780 de 2006, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

Baste entonces con que se incumpla uno de los requisitos de procedencia expuestos en esta providencia, para relevar al juez de tutela del estudio de fondo del asunto puesto a su conocimiento. En consecuencia, y consonante al análisis probatorio obrante en el expediente, la Sala concederá el amparo invocado en virtud a que se desconoció el principio de la no reformatio in pejus, veamos: 1) El libelista, al considerar reunir los requisitos legales, solicitó al juez Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá el beneficio legal consagrado en el artículo 70 de la Ley 975 de 2005, para las penas acumuladas por los delitos de homicidio y secuestro extorsivo. 2) Mediante proveído del 20 de octubre de 2011, el operador judicial en referencia accedió a ello, disponiendo “rebaja de la pena privativa de la libertad en 4.5 % con fundamento en el artículo 70 de la Ley 975/05, que representa 1 año, 9 meses y 18 días, los que se tendrán para todos los efectos como parte cumplida de la pena.” 3) Inconforme con el porcentaje de la rebaja de pena, el hoy demandante en tutela apeló la decisión en ese sentido. 4) El Tribunal Superior de Bogotá, por intermedio de su Sala Penal, desató la alzada, a través de auto a calendas 29 de octubre de 2012, disponiendo en su parte resolutiva “MODIFICAR el numeral quinto del auto proferido Juzgado Quinto de Ejecución Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá el 20 de octubre de 2011, en el sentido de conceder a Guillermo Rodríguez Molina, rebaja de la pena privativa de la libertad en un 5% respecto del delito homicidio, conforme el artículo 70 de la Ley 975 de 2005, esto es 5 meses y 6 días, que serán tenidos en cuenta para todos los efectos como parte cumplida de la pena.” Como fundamento para dicha determinación judicial, el juez colegiado expuso: “ Así las cosas, era evidente que no se podría aplicar la rebaja prevista en el artículo 70 de la Ley 975 de 2005 a la sanción acumulada, porque la sentencia en que se condena a Rodríguez Molina por el punible de secuestro no se encontraba debidamente ejecutoriada al entrar en vigencia el artículo 70 de la Ley 975 de 2005, tal y como lo exige la mencionada normativa.

(…) Cierto es que el aquí sentenciado es apelante único y la decisión que aquí se adopta sin lugar a equívocos afectaría sus intereses, no obstante, tiene que recordar la Sala los criterios atrás considerados, que las decisiones que adoptan los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad son proferidas bajo la premisa que tienen ejecutoria formal y los jueces están en el deber de corregir los actos irregulares, por tanto, los operadores judiciales no están en la obligación de permanecer en error, menos cuando se advierte de manera evidente, como en este caso, que el a quo incurrió en un defecto sustantivo al interpretar de manera equivocada la jurisprudencia de la H Corte Constitucional…” Se observa del anterior recuento procesal que existe una tensión constitucional entre la prohibición de la no reformatio in pejus y el principio de legalidad, pues bajo el concepto de un error judicial que debía ser enmendado, el Tribunal Superior de Bogotá agravó la condición de quien es apelante único en relación con el delito de secuestro extorsivo, al despojar al demandante de la rebaja de pena del 4.5 % otorgada por el a-quo, desconociendo la primacía tenida por el artículo 31 Superior cuando se presenta esta controversia, conforme lo ha establecido la jurisprudencia constitucional, así: “a).- Cada modelo de Estado tiene unos valores que le dan sentido como organización política.

Si ello es así, el modelo de derecho penal que corresponde a cada modelo de Estado, no puede ser ajeno a esa axiología. El Estado absolutista, por ejemplo, tenía una estructura de valores en la que se imponía el Estado, luego la sociedad, y por último el individuo. El Estado demoliberal, de clara ascendencia formalista, por su parte, trocó la escala e impuso en primer lugar la sociedad, luego el individuo y en tercer lugar al Estado; y en el Estado social de derecho al individuo, luego a la sociedad y por último al Estado.

“Al haber avanzado hacia una organización política antropocéntrica que realza al ser humano como eje de la organización estatal, se replantea la manera de entender y de concebir la idea del derecho y la justicia como conceptos que incorporan la fuerza vital de los derechos humanos. Por esa razón, el derecho penal de estos tiempos, no puede ser sino un derecho limitado por la axiología del Estado y la dignidad humana, de modo que las tensiones que surgen en su interior deben resolverse en el contexto de los fundamentos que inspiran este modelo de organización social y política, para el caso, a favor del individuo.

“b).- Por principio, la situación del apelante único puede mejorarse pero no agravarse. Las partes apelan para mejorar su situación, no para empeorarla; sólo en ese entendido los recursos adquieren sentido. Permitir, por tanto, que quien recurre en apelación o casación sea sorprendido con una decisión más gravosa de la que pretendió mejorar, constituye un claro desconocimiento de los principios y fines que gobiernan el derecho de impugnación. “c).- La prohibición de la reforma en perjuicio es un tema vinculado con la noción de competencia, que como parte del debido proceso material implica que el único juez que tiene competencia plena es el de primera instancia; los demás (juez de apelación y de casación), tienen una competencia condicionada.

Esto significa que el primero puede decidir sin más limitaciones que las que le imponen la naturaleza del asunto y las garantías fundamentales, mientras que los últimos sólo pueden pronunciarse sobre los aspectos que son materia de impugnación. “ Cuando el juez de apelación o de casación decide pronunciarse por fuera de los marcos temáticos fijados por el impugnante, para agravar su situación so pretexto de salvaguardar el principio de legalidad, desborda el marco de su competencia, y por ende su decisión termina vulnerando el debido proceso.

“d).- El principio de legalidad, tal como ha venido siendo precisado por la Corte Constitucional, trae aparejados mecanismos propios de protección, como el control por parte del Ministerio Público y la Fiscalía, quienes están en el deber de velar por su integridad, de suerte que, si por descuido o negligencia de los agentes estatales encargados de su salvaguarda, se presentan violaciones al mismo, estos errores no pueden ser trasladados al procesado, para hacerlo víctima de ellos.

“e).- El artículo 31 de la Constitución (…), al disponer que el superior no puede agravar la pena impuesta al condenado cuando sea apelante único, no establece diferenciaciones de índole alguna. “Propender, por tanto, en una diferenciación a partir de distinguir entre la reforma peyorativa que atenta contra el principio de legalidad de la pena, y la que no lo hace, constituye una interpretación odiosa.

“ Estas las razones por las cuales la Sala reconsidera su postura tradicional en torno a la prevalencia del principio de legalidad sobre el de reformatio in pejus, y resuelva dar plena aplicación a este último, sin consideración a la legalidad o ilegalidad de la decisión”. (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, radicado 22323, 18 de mayo de 2005.) Esta misma tesis, es reiterada por la Corte, en sede de tutela, al estimar: “Cabe aclarar que si bien la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en las sentencias a las cuales hizo referencia el Juzgado accionado -proferidas el 3 de diciembre de 2009 y el 24 de marzo de 2010, radicados “30446” y “32277”-, se pronunció respecto del principio de legalidad, en el primer caso el recurso de casación fue promovido por el Ministerio Público y la Corte fijó una pena menor a la tasada en primera instancia; y en el segundo asunto la Sala disminuyó la pena impuesta en las instancias y por lo mismo, no hubo consideraciones en relación con la prohibición de la reformatio y pejus, pues evidentemente fue respetada.

En este orden de ideas la jurisprudencia que opone el Juzgado Primero Penal de Descongestión del Circuito de Bogotá, no fundamenta su posición de dar prevalencia al principio de legalidad en este caso, donde el condenado fue apelante único. 4. Adicionalmente, no sobra aclarar que la non reformatio in pejus tiene sentido precisamente en los eventos donde la pena de primer grado no está ajustada a la ley, pues de otra manera, la prohibición de empeorar la situación del condenado cuando es apelante único, no tendría aplicabilidad práctica alguna.

A este inaceptable resultado llegó el Juzgado accionado por efecto de que la prohibición de la reformatio in pejus ha sido considerada en algunas ocasiones por la Corte Constitucional y por la Corte Suprema de Justicia como un principio opuesto al de legalidad, lo cual ha sido aprovechado en ciertas oportunidades por autoridades judiciales para justificar el razonamiento de la ponderación a fin de crear parámetros con los cuales resolver los diferentes asuntos; no obstante cabe advertir que ese proceder sólo es legítimo frente a la inexistencia de reglas, o contradicción entre las existentes –cuando no se observe alguna derogatoria expresa o tácita o relación de supremacía entre ellas -, o por la eventual “invalidación” material de algún principio en virtud de normas de menor jerarquía que impiden su realización o cercenan su contenido esencial, lo cual exige del operador la inaplicación de éstas.

Sin embargo, obsérvese que el inciso 2º del artículo 31 de la Constitución Política: i) no establece un principio sino una regla –iusfundamental-, en tanto contiene tanto el presupuesto fáctico como la consecuencia jurídica -y se constituye en límite al poder punitivo del Estado-; ii) se trata de una regla que no es de menor jerarquía que el principio de legalidad, el cual sí está llamado a ser razonablemente limitado, por cuanto la ley debe ceder en caso de incompatibilidad con la Constitución en virtud del artículo 4º de la misma, y iii) no entra en contradicción con otra regla de la misma jerarquía, o al menos ello no ha sido demostrado por quienes propenden por la primacía absoluta de la legalidad.

En este sentido debe tenerse en cuenta que supeditar la aplicación de las demás reglas y principios constitucionales al de legalidad, sería tanto como condicionar el alcance de la Constitución a lo establecido en la ley -en sentido formal-, lo cual implicaría subvertir el Estado constitucional y resultaría evidentemente inaceptable por prescindir de la supremacía de la Constitución; por tanto esta tesis no puede considerarse razonable.

Por su parte, la Corte Constitucional tiene como línea jurisprudencial la prevalencia de la no reformatio in pejus sobre el principio de legalidad, en efecto: “El otro asunto que aquí se controvierte frente a la aplicación del principio en estudio, resulta de la tensión valorativa exigible no solo al Juez Constitucional sino también al Ordinario, en el sentido de preferir cual de las garantías constitucionales en conflicto debe prevalecer, esto es el de la prohibición de la reformatio in pejus o el de la legalidad de la pena.

Es entonces necesario recordar lo que al respecto ya ha sido un punto pacífico de debate en este Tribunal, por virtud del cual debe ceder el segundo ante el primero. Y es que ello constituye una sujeción al principio de constitucionalidad, que debe ser entendido como un enriquecimiento y no una sustitución del principio de legalidad. Manifestó sobre el caso de autos esta Corporación: “La tensión entre la proscripción de la reforma en perjuicio del condenado y el principio de legalidad generó líneas jurisprudenciales en dos situaciones claramente diferenciables.

La primera de estas situaciones es la agravación de la pena en contra del condenado asistido de la calidad de apelante único. Y la segunda, la agravación de la pena en contra del condenado también asistido de la calidad de apelante único pero procesado por un delito sometido al grado jurisdiccional de consulta. Respecto de la primera situación, la jurisprudencia de esta Corporación siempre ha sido clara: La tensión entre la no reformatio in pejus y el principio de legalidad se pondera de tal manera que se da prelación al primero sobre el segundo: Al condenado no se lo puede hacer víctima de los errores cometidos por los agentes estatales al momento de la imposición de la pena, mucho más si en el proceso existen mecanismos que permitían ajustar la pena a la ley sin menoscabar los derechos fundamentales del sentenciado”.

Por lo tanto, para esta Corporación, el Tribunal Superior de Bogotá, en la providencia sub-examine, desconoció la prohibición de la no reformatio in pejus, pues so pretexto de corregir un error y bajo el postulado de que las providencias dictadas por los jueces de ejecución de pena y medidas de seguridad hacen transito a cosa juzgada formal y no material, desmejoró las condiciones de apelante único del señor Rodríguez Molina, al privarlo de la rebaja de pena del 4.5 % otorgada por el juez de primera instancia para la condena impuesta en el delito de secuestro extorsivo, producto de la aplicación del precepto 70 de la ley 975 de 2005, olvidando que “ la garantía constitucional que prohíbe la reformatio in pejus no admite excepciones cuando el condenado es apelante único, pues sólo así se garantiza la efectividad del artículo 31 de la Carta y del principio de certeza jurídica en el fallo.” En este orden de ideas, y a manera de colofón, “la proscripción de la reforma en perjuicio del condenado que es apelante único es un derecho fundamental.

Y lo es en múltiples dimensiones. Lo es formalmente en cuanto ha sido dotado por el constituyente, de manera expresa, de esa calidad. Lo es materialmente porque se trata de un derecho del individuo que se ha transformado en derecho constitucional positivizado. Y lo es procesalmente en cuanto se trata de un derecho cuya formulación jurídica no está al alcance de los poderes jurídicos constituidos.

La no reformatio in pejus, como derecho fundamental, afianza un ámbito de realización del ser humano en un espacio concreto y, de forma correlativa, delimita el espacio de acción estatal. Si bien el Estado, tras la comisión de un delito, se halla legitimado para adelantar un proceso, demostrar la responsabilidad que les asiste a los autores o partícipes y someterlos a una pena, no puede hacerlo de cualquier manera pues debe respetar las barreras de contención impuestas por el constituyente.

Y entre tales barreras se encuentran los derechos fundamentales de los individuos y, para lo que aquí interesa, aquél que le garantiza a un condenado que su pena no será agravada si está asistido de la calidad de apelante único. Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para conceder la sentencia de tutela, por violación al artículo 31 de la Constitución Política.

Como consecuencia de lo anterior, se dejará sin efectos jurídicos el numeral primero de la providencia del 29 de octubre de 2012 dictada por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, que modificó el numeral quinto del auto del 20 de octubre de 2011 proferido por el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas del Distrito Capital. Por lo tanto, se ordenará a la Colegiatura accionada emitir, en el término de 48 horas, contadas a partir de la notificación de esta sentencia, una nueva providencia que resuelva el recurso de apelación contra el auto del Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Distrito Capital, fechado 20 de octubre de 2011, conforme a los señalamientos vertidos en precedencia. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: Conceder la tutela incoada por GUILLERMO RODRÍGUEZ MOLINA, por violación del artículo 31 de la Constitución Política.

SEGUNDO: Dejar sin efectos jurídicos el numeral primero de la providencia del 29 de octubre de 2012 dictada por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, que modificó el numeral quinto del auto del 20 de octubre de 2011 proferido por el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas del Distrito Capital.

TERCERO: Ordenar a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá proferir en el término de 48 horas, contadas a partir de la notificación de esta sentencia, una nueva providencia que resuelva el recurso de apelación contra el auto del Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Distrito Capital, fechado 20 de octubre de 2011, conforme a los señalamientos vertidos en la parte motiva de esta sentencia.

CUARTO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

QUINTO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cópiese, notifíquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Al desatar el recurso de apelación. � En relación con el beneficio consagrado en el artículo 70 de la ley 975 de 2005. � Auto 053/02 M.P Jaime Córdoba Triviño. � T-290/93 M.P José Gregorio Hernandez Galindo. � Fallo C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006. � Ibídem. � Ibídem. � Los principios son mandatos que deben optimizarse en el entendido que todos tienen algún alcance material autónomo, pues de lo contrario no serían realmente principios.

Se caracterizan en que no contienen -per se- presupuesto fáctico o consecuencia jurídica, por lo cual, para resolver los casos en concreto frente a eventuales tensiones entre ellos, surge necesario un ejercicio racional de proporcionalidad, cuyo resultado no es otro que la creación de una o varias reglas, pues de otra manera no es posible subsumir la situación fáctica concreta. � Por ejemplo entre una regla constitucional y una legal. � Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, radicado T- 58852, veinte de marzo de dos mil doce. � T-291/06 � Sentencia T-1186 de 2.003 (M.P. Jaime Cordoba Triviño) � Sentencia SU- 1553 de 2000, M.P. Antonio Barrera Carbonell. � T-1186/03. � Lo cual es consonante con un pronunciamiento que en torno similar efectuó esta colegiatura en la tutela 34942. _1247636078.doc