CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 64.733 JOSÉ HERNANDO CESPEDES RICO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado Acta No. 13. Bogotá, D.C., veinticuatro de enero de dos mil trece. VISTOS Decide la Corte, en primera instancia, la demanda de tutela instaurada, a través de apoderado, por JOSÉ HERNANDO CESPEDES RICO, en contra de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de la misma ciudad y el Banco Popular S.A., por la presunta vulneración de sus garantías constitucionales fundamentales.

LOS ANTECEDENTES 1. La situación fáctica y la controversia que determinó el proceso ordinario laboral incoado en contra del Banco Popular S.A., fueron consignados en la providencia del 20 de agosto de 2008, proferida por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, de la forma como sigue: “A los propósitos de los recursos impetrados es menester señalar que los demandantes reclaman el reconocimiento y pago indexado de sus correspondientes pensiones de jubilación, a partir de la fecha en que cumplieron los 55 años de edad así: GERMÁN RICAURTE NIÑO, el 10 de marzo de 2004;

ENRIQUE FERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, el 1° de octubre de 2003, y JOSÉ HERNANDO CÉSPEDES RICO, el 17 de julio de 2000. Respaldan las anteriores súplicas en haber laborado al servicio de la entidad demandada, GERMÁN RICAURTE NIÑO, entre el 17 de marzo de 1970 y el 19 de noviembre de 2000; ENRIQUE FERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, entre el 23 de octubre de 1970 y el 22 de noviembre de 1998; y JOSÉ HERNANDO CÉSPEDES RICO, entre el 16 de febrero de 1971 y el 30 de marzo de 1998.

Durante todo este tiempo ostentaron la calidad de trabajadores oficiales; que la Sala laboral de la Corte Suprema de Justicia ha proferido varios fallos, después de su venta al sector privado, condenando a la institución financiera a pagar la jubilación pretendida. La entidad bancaria se opone a todas las pretensiones; afirma que los demandantes no tienen derecho al reconocimiento y pago de la pensión vitalicia de jubilación, ni a la indexación de la primera mesada, ni a los intereses moratorios, en razón al carácter privado de la misma; propone las excepciones de cosa juzgada, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción.” 1.1.

El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, quien tramitó el proceso ordinario en primera instancia, mediante fallo de 14 de julio de 2006, absolvió a la parte demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra. 1.2. Por su parte, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra de la sentencia proferida por el juez individual, mediante fallo del 20 de noviembre de 2006, revocó la decisión de primera instancia y en su lugar condenó al demando a pagar, entre otros, al demandado la “ pensión de jubilación desde el 17 de julio de 2000 hasta la fecha en que el Instituto de Seguros Sociales reconozca pensión de vejez, fecha a partir de la cual el Banco sólo pagará el mayor valor en cuantía inicial de $1.368.669,93.” Adicionalmente, señaló que las anteriores pensiones deben ser reajustadas en arreglo a la ley 100 de 1993 y señala la obligación de la institución demandada de pagar las mesadas atrasadas y adicionales y los intereses moratorios que se causen. 1.3.

Finalmente, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, al resolver el recurso extraordinario de casación interpuesto por ambas partes, mediante el referido proveído del 20 de agosto de 2008, decidió casar parcialmente la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, sólo en cuanto revocó la absolución a la entidad demandada al pago de intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la ley 100 de 1993 en el proceso seguido, entre otros, por JOSÉ HERNANDO CÉSPEDES RICO contra el Banco Popular S.A., al paso que no casó el fallo en lo demás y en su lugar, en sede de instancia, confirmó la absolución a la entidad demandada de pagar intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la ley 100 de 1993, proferida por el Juez Octavo Laboral del Circuito de Bogotá.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA En ejercicio de la acción constitucional, el ciudadano JOSÉ HERNANDO CESPEDES RICO, pretende que el Juez de tutela (i) proteja sus derechos a “ mantener el poder adquisitivo de las mesadas pensionales”, a la indexación de la primera mesada pensional, a la igualdad, al mínimo vital y móvil, la vida en condiciones dignas y el debido proceso, y (ii) deje sin efectos la sentencia emitida por la Sala de Casación Laboral el día 20 de agosto de 2008, para que, en su lugar, quede en firme el fallo que en su oportunidad fuera emitida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, solo en cuanto reconoció derechos pensionales al actor y ordenó el pago de intereses moratorios.

El fundamento de la solicitud de amparo, en síntesis, estriba en que para el accionante, en el proceso de indexación de la mesada pensional, se omitió aplicar la formula señalada por la Corte Constitucional en las sentencias T-098 de 2005 y T-425, T-815 y T-1055 de 2007, teniendo en cuenta el último salario por él devengado, siendo procedente, además, que en su favor se cancele el rubro correspondiente al retroactivo que corresponde desde el momento en que fue agotada la vía gubernativa.

INFORMES DE LOS FUNCIONARIOS ACCIONADOS En el término de traslado, únicamente acudió la Sala de Casación Laboral, quien solicitó la declaratoria de improcedencia de la acción constitucional, ya que (i) la sentencia cuestionada fue proferida con apego al ordenamiento jurídico, (ii) las construcciones jurisprudenciales de las Cortes, dentro de la función de casación, no son susceptibles de desconocerse por vía de tutela, y (iii) se incumple con el requisito de inmediatez que reviste la acción de amparo.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 4º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, en concordancia con el artículo 44 del Reglamento General de la Corte Suprema de Justicia, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la demanda de tutela incoada, en tanto lo es en relación con una sentencia emitida por la Sala de Casación Laboral de esta Corporación. Referente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación instituidos en los códigos de procedimiento.

No obstante, por vía jurisprudencial se ha venido decantando el alcance de tal postulado, dando paso a la procedencia de la acción de tutela cuando se trate de actuaciones que carezcan de motivación o fundamento objetivo, contrariando su voluntad para hacer imperar la arbitrariedad y el capricho del funcionario, o resulten manifiestamente ilegales, de ahí que, por excepción se permitirá que el juez de tutela pueda intervenir en orden a hacer cesar los efectos nocivos que la vía de hecho detectada puede ocasionar en relación con los derechos fundamentales.

Conforme viene de reseñarse, es claro que la petición de amparo formulada por el ciudadano BERNARDO TORRES SOTO, se orienta a dejar sin efecto la sentencia de casación proferida dentro del proceso ordinario laboral promovido contra el Banco Popular, pues considera el peticionario que dicho pronunciamiento se edificó bajo vías de hecho. De acuerdo con la jurisprudencia, se incurre en vía de hecho cuando, (i), la decisión que se reprocha se funda en una norma absolutamente inaplicable (defecto sustantivo);

(ii), resulta manifiesto que el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión (defecto fáctico); (iii), el funcionario carece de competencia para proferir la decisión (defecto orgánico); y, (iv), el juez actuó completamente por fuera del procedimiento establecido (defecto procedimental).

Quien administra justicia tiene autonomía para interpretar la norma que más se ajuste al caso, para valorar las pruebas y para decidir el asunto con fundamento en las prescripciones legales y constitucionales pertinentes. La labor de interpretación, como consecuencia de la autonomía judicial que reconoce la Carta Política, permite que la comprensión que se llegue a tener de una misma norma por distintos operadores jurídicos sea diversa, pero ello, per se, no hace procedente la acción de tutela.

En efecto, así se ha reconocido en reiterada jurisprudencia constitucional, cuando una disposición o un problema jurídico admiten varias y diferentes interpretaciones y soluciones, la selección que haga el fallador de una de ellas, siempre que sea el resultado de un juicio serio, prudente y motivado, no puede ser cuestionada a través de la acción de tutela, so pena de afectar la independencia y la autonomía judicial.

Bajo ese derrotero, impone recordarle al actor, que siendo la tutela un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de “ ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad” que implican una carga para él no solamente en su planteamiento, sino también en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional, pues las sentencias que hacen tránsito a cosa juzgada, gozan de la triple presunción de acierto, legalidad y constitucionalidad, que brindan seguridad jurídica a las decisiones judiciales, necesaria para la consolidación del Estado de Derecho.

Sólo por vulneraciones constitucionales, relativas a los derechos fundamentales, mediante acciones reflejadas en los hechos, oportuna y claramente planteados y demostrados, se puede desvirtuar esta triple presunción. En el presente caso el accionante no demostró ninguno de los defectos que estructuran la denominada vía de hecho, es decir, no acreditó que la sentencia reprobada esté fundada en conceptos irrazonables o arbitrarios de tal trascendencia, que corresponda al juez constitucional conjurarlo mediante este excepcional instrumento de amparo para los derechos fundamentales invocados.

Lo que se advierte sin lugar a equívocos es la discrepancia de criterios existente entre la parte accionante y la Sala de Casación Laboral, en torno a la pretendida indexación, temática que en el fallo reprobado fue abordada de la siguiente manera: “Debe señalarse que no se equivoca el tribunal ni incurre en infracción alguna de las que le endilga el recurrente toda vez que para el supuesto fáctico de la sentencia; esto es, retiro y cumplimiento de edad en vigencia de la ley 100 de 1993, ésta Sala ha fijado los siguientes criterios de la manera que aparecen desarrollados en sentencia del 20 de abril de 2007 radicación 29470: Consecuencia necesaria de tales aserciones, es la de que, en los casos en los cuales procede la aplicación de la indexación para el salario base de las pensiones legales, distintas a las consagradas en la ley de seguridad social, o de aquellas no sujetas a su artículo 36, causadas a partir de la vigencia de la Constitución de 1991, deben tomarse como pautas las consagradas en la mencionada Ley 100 de 1993; esto es, actualizando el IBL anualmente con el índice de precios al consumidor.

Descendiendo nuevamente al caso que nos ocupa, está por fuera de toda discusión que el demandante prestó sus servicios en el sector oficial por más de 20 años, inicialmente a la Licorera de Santander y luego a la entidad accionada, en el período comprendido entre el 1° de abril de 1971 y el 20 de agosto de 1996, y que arribó a la edad de 55 años el 3 de julio de 2001, pues nació en el mismo día y mes de 1946.

Así las cosas, no queda duda que la pensión oficial reconocida es la consagrada en la ley y de ninguna manera pudo ser convencional. Para obtener el ingreso base de liquidación debidamente actualizado de la pensión oficial que la entidad convocada al proceso le reconoció al demandante, se empleará la fórmula matemática que la Sala ha venido utilizando en otros casos análogos y se actualizarán los salarios que devengó, con base en la variación del índice de precios al consumidor certificados por el Dane tomados de la página de Internet de esa entidad, tal como lo autoriza el artículo 191 del C. P. C. modificado por el artículo 19 de la Ley 794 de 2003; cuyo resultado final integrará la base salarial sobre la cual se obtiene el valor de la primigenia mesada pensional, con aplicación del 75% conforme al artículo 1° de la Ley 33 de 1985, en virtud de encontrarse el actor cobijado por el régimen de transición. Es de acotar que la fórmula para la actualización anual del salario base de liquidación de esta clase de pensión, la adoptó esta Sala, entre otros, en fallos de instancia del 30 de junio y 1º de diciembre de 2005, radicados 23429 y 25719, respectivamente.

En el primero de los cuales, se dijo: “Así las cosas, conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y para este caso en particular, el lapso para establecer el mencionado ingreso base de liquidación debidamente actualizado, es el comprendido entre el 1° de abril de 1994 - fecha en la cual entró en vigencia el nuevo sistema general de pensiones- y el 27 de enero de 2002 cuando el actor reunió los requisitos para adquirir el derecho a la pensión, que se traduce a que le faltaban 7 años, 9 meses y 26 días, o 2816 días para completar dichos requisitos.

Sin embargo, como el demandante en ese lapso laboró para la entidad Bancaria hasta el 30 de junio de 1998, corresponde trasladar la unidad de tiempo de los 2816 días a la fecha desvinculación y empezarlos a contar de ahí hacía atrás, con lo cual se llega hasta el 5 de septiembre de 1990. En relación con esta hermenéutica que permite armonizar el mandato del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con el fin de obtener el ingreso base de liquidación actualizado de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, y que presentan devengos o cotizaciones después de la entrada en vigencia de la citada ley y dejan de tenerlos luego de su retiro y hasta el cumplimiento de la edad, la Sala de esta Corte en sentencia del 29 de noviembre de 2001 con radicación 15921, dijo: “( ) No obstante, con el fin de cumplir la Corte con su función primordial de unificar la jurisprudencia nacional, considera pertinente hacer las siguientes precisiones doctrinarias en torno al tema que generó la inconformidad del recurrente y que obviamente son de interés de esta jurisdicción en tanto son aplicables a empleados particulares y a trabajadores oficiales.

El punto objeto de controversia, tiene que ver con el alcance de la expresión ‘el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciera falta para ello’, esto es, para adquirir el derecho pensional, contenido en el inciso tercero del artículo 36 ibídem. Para el Tribunal es el discurrido entre la fecha de entrada de vigencia de la ley y la de retiro de servicio o reconocimiento efectivo del derecho; para el recurrente, el lapso faltante para la adquisición del derecho, esto es, los últimos 18 meses.

Considera la Corte que no es correcto el entendimiento que el ad quem le otorga al señalado precepto, pues si el legislador en él estableció un espacio temporal (el tiempo que les hiciera falta para ello) para efectos de liquidar la pensión a ciertos beneficiarios del régimen de transición, con ello quiso significar que la fecha de cumplimiento de los requisitos debía ser un hito o punto de referencia obligatorio en este aspecto, directriz desconocida por el fallo impugnado al hacer caso omiso de la misma y optar por computar todo el período cotizado con posterioridad a la entrada en vigencia del régimen de seguridad social integral, rebasando así la fecha de reunión de los presupuestos para la pensión. Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.

Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1° de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que ‘a mayor cotización, mayor pensión’, axioma que resulta congruente -además- con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.

De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla ”.

Siguiendo las anteriores directrices, la Sala determinara el promedio actualizado de los salarios para cada anualidad, para luego, de la sumatoria de éstos, obtener el que ha de servir para liquidar la pensión, que equivale al 75% que establece la Ley 33 de 1985, en virtud de encontrarse el actor cobijado por el régimen de transición. Es de anotar que los valores correspondientes a los salarios devengados por el accionante en el período comprendido entre el 5 de septiembre de 1990 al 30 de junio de 1998 se extraen de los acumulados de nómina visibles a folios 81 a 83 y lo certificado por la demandada a folios 63, 74 y 75 del cuaderno de la Corte, los cuales se actualizarán con base en la variación del índice de precios al consumidor certificado por el DANE a folios 2 y 3 del cuaderno del juzgado, y la información que hiciera falta se tomará de la página de internet de esa entidad tal como lo autoriza el artículo 191 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 19 de la Ley 794 de 2003.

Por consiguiente, los salarios devengados en el espacio de tiempo mencionado, serán los a considerar para obtener el promedio devengado, ponderado con el número de días que tuvo cada salario y el número total de días para el IBL, valga decir, 2816, y el guarismo que arroje se actualizará con el índice de precios al consumidor del DANE hasta el 27 de enero de 2002, fecha del cumplimiento de la edad, cuyo resultado final se le calcula el 75% y se obtiene así el correspondiente valor de la pensión. Entonces, para esta clase de eventualidades que comporten características especiales, la Sala adopta como fórmula matemática para establecer el monto de la primera mesada, acorde a lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la que comprende la sumatoria de los promedios salariales devengados para el caso del 5 de septiembre de 1990 al 30 de junio de 1998, a los cuales se les aplica el índice anual de precios al consumidor para llevarlos al 27 de en enero de 2002, multiplicándolos por el IPC final que corresponde al año en que se reúnen los requisitos para pensión y dividiéndolos por el IPC inicial de la respectiva anualidad en donde se haya percibido salario o cotizado, y a su vez multiplicándolo por el numero de días a actualizar en el respectivo año y dividiéndolo por el total de días entre la entrada en vigencia del sistema de pensiones y la fecha de cumplimiento de la edad, todo lo cual arroja el ingreso base de liquidación actualizado al que se le ha de aplicar el 75% para obtener finalmente el monto de la pensión.” No prospera el cargo.” Corolario de lo expuesto, lejos estaría, como sucede en el sub judice, de cumplir con los requisitos de habilitación la demanda de tutela que gira únicamente en torno a cuestionar la interpretación y aplicación normativa que se vertió en la resolución del caso concreto, frente a lo cual el accionante sólo aporta consideraciones personales que si bien respetables, no alcanzan a plantear un asunto de estricto contenido constitucional con la capacidad de derruir la doble presunción de legalidad y acierto que a tal decisión es inherente, pretendiendo continuar el debate en sede constitucional como si la acción de tutela fuera una instancia más del proceso.

Se negará entonces la protección demandada, habida cuenta que la decisión acusada no denota proceder ilegítimo que le permita actuar al mecanismo excepcional escogido, como que lo resuelto por los funcionarios accionados obedeció a una labor de hermenéutica en la que, por regla general, no puede inmiscuirse el Juez de tutela, dado que tiene raigambre constitucional (arts. 228 y 230 de la C. P.), salvo que se aprecie, como se acotó, la materialización de una inequívoca vía de hecho que, por sus connotaciones y consecuencias, es de suyo excepcional.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO.- NEGAR, por improcedente, las pretensiones de la demanda de tutela promovida por JOSÉ HERNANDO CESPEDES RICO, conforme se precisó en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991.

TERCERO. - En firme esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Radicado No. 33.942 � Sentencia T-780 de 2006. � Fallo C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006. � Ibídem. _1247636078.doc