Tutela Impugnación 64.696 YAJAIRA GUTIÉRREZ ROJANO Tutela Impugnación 64.696 YAJAIRA GUTIÉRREZ ROJANO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO APROBADO ACTA No. 022- Bogotá, D. C., treinta (30) de enero de dos mil trece (2013). ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por YAJAIRA GUTIÉRREZ ROJANO frente a la sentencia proferida el 29 de noviembre de 2012 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar, mediante la cual le negó la tutela interpuesta contra COMPARTA EPS-S, por la presunta vulneración de sus derechos a la salud, seguridad social y vida.

A la presente actuación fue vinculada la Secretaría de Salud Departamental de la Gobernación del Cesar.

ANTECEDENTES 1.- Fundamentos de la acción Según lo relatado por la actora, está afiliada a COMPARTA EPS-S desde hace 12 años aproximadamente, tiempo durante el cual ha tenido 4 hijos mediante el procedimiento de cesárea. Indicó que debido a dichas intervenciones quirúrgicas y al constante crecimiento de su abdomen por los múltiples embarazos, ha desarrollado flacidez post parto, motivo por el cual su médico tratante (especialista en cirugía plástica y estética) ordenó la práctica de una lipectomía abdominal.

Manifestó que el 27 de septiembre del presente año le solicitó a la EPS-S autorizar la realización del mencionado procedimiento, pero ello le fue negado bajo el argumento de que se trataba de una cirugía estética con fines de embellecimiento. YAJAIRA GUTIÉRREZ ROJANO presentó acción de tutela en contra COMPARTA EPS-S por la presunta vulneración de sus derechos a la salud, seguridad social y vida, al negarse autorizar la realización de la lipectomía abdominal.

Adujo que su salud mental y afectiva se están viendo afectadas, poniendo en riesgo su subsistencia en condiciones dignas. En consecuencia, solicitó ordenar a la demandada que proceda en forma inmediata a realizar las gestiones necesarias tendientes a realizarse la intervención, suministrarle los medicamentos prescritos por la médica tratante, los viáticos, transporte, alimentación y la manutención que se pudieran causar, así como el tratamiento integral. 2.- Las Respuestas 2.1.

COMPARTA EPS-S El Gestor Departamental indicó que de conformidad con lo establecido en el artículo 49 del Acuerdo 029 de 2011 de la CRES, la cirugía requerida por la actora se encuentra excluida del plan obligatorio de salud. Adujo que la lipectomía abdominal está considerada como estética con fines de embellecimiento y procedimientos de cirugía plástica cosmética, motivo por el cual le corresponde asumir y autorizar la práctica de la misma a la Gobernación del Cesar, a través de la Dirección Departamental de Salud, con cargo a los recursos dispuestos para tal fin.

Reseñó que la entidad no reconoce subsidio de transporte, alojamiento y alimentación de la afiliada y un acompañante por no estar contemplados en el POS. Solicitó que en el evento de acceder a las pretensiones de la demanda, se disponga el recobro del cien por ciento de los servicios que hubiere de prestar y que no estén contemplados en el POS-S, ante la entidad obligada (Departamento del Cesar). 2.2.

Secretaría de Salud Departamental de la Gobernación del Cesar La Secretaría precisó que la cirugía pretendida por la interesada se encuentra reconocida y descrita como procedimiento de carácter estético, de conformidad con lo establecido en el Acuerdo 029 de 2011 de la CRES, el cual se encuentra excluido del POS-S. Afirmó que la paciente no presenta un problema de salud que sea susceptible de ser protegido a través del amparo, por lo que es necesario y razonable que ella desvirtúe la esteticidad de su pretensión, o la necesidad efectuar la intervención por padecer un serio problema de salud con una valoración médica interdisciplinaria, donde actúen especialistas en cirugía, nutrición, ortopedia y psicología, quienes determinarán si es necesario realizar o no el procedimiento.

Añadió que las intervenciones quirúrgicas deprecadas por la peticionaria no constituyen una necesidad imperiosa que ponga en peligro su vida, ya que al no estar relacionadas dentro del POS, no deben ser cubiertas con dineros del estado destinados a aliviar la problemática de salud de la población pobre y vulnerable. 3. Prueba practicada En el trámite de primera instancia, el Magistrado Ponente de la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar requirió a la Cirujana Plástica Damaris Romero con el fin de que pormenorizara las razones que la llevaron a recomendar la realización de la lipectomía abdominal.

Dicha profesional señaló que atendió a la actora en el hospital y luego en su consultorio particular. Informó que presenta una diastasis de los músculos rectos abdominales lo cual hace que su contenido intra abdominal, “PROTUYA Y SE EXACERBE SU ABDOMEN HACIA ADELANTE, PRODUCIÉNDOLE UN ABDOMEN EN DELANTAL LO QUE PRODUCE DESEQUILIBRIO Y ALTERACIÓN EN LA POSTURA DE SU COLUMNA VERTEBRAL”.

Adujo que se trata de una cirugía reconstructiva con el fin de mejorar la calidad de vida de la paciente, quien puede presentar alteraciones en la columna vertebral e infecciones fúngicas y bacterianas en el pliegue que se forma dejado del abdomen en delantal. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar negó el amparo al concluir que COMPARTA EPS-S no le ha practicado las valoraciones especializadas correspondientes con el fin que se determine que efectivamente la accionante, como consecuencia del crecimiento abdominal que menciona, presenta las alteraciones físicas anunciadas.

Señaló que no está demostrado que su salud emocional o estado anímico se encuentren quebrantados al punto que se torne viable la procedencia de la tutela, toda vez que sólo se cuenta con la manifestación de la interesada, quien indicó estar deprimida por la forma de su cuerpo y no contar con los medios económicos para restaurarlos, de donde se infiere que lo que pretende es el mejoramiento estético de su figura y no una intervención que esté relacionada con aspectos funcionales o que pongan en peligro su integridad personal.

Precisó que las pruebas aportadas al presente trámite -incluido el concepto médico aclaratorio- carecen de un fundamento consistente que justifiquen conceder el amparo solicitado. Adujo que no se encuentra acreditado que en la actualidad la accionante esté presentando graves afecciones de salud que permitan inferir que al no autorizarse el procedimiento médico se le estaría causando una difícil afectación a sus derechos.

LA IMPUGNACIÓN Al momento de ser notificada del fallo de primer grado, la actora manifestó que lo impugnaba. CONSIDERACIONES 1.- Corresponde a la Sala determinar si COMPARTA EPS-S vulneró los derechos a la salud, a la seguridad social y a la vida de la peticionaria, al negarse a autorizar la realización de la lipectomía abdominal. 2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que el amparo tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades y/o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial.

El artículo 49 ejúsdem dispuso que la salud es un servicio público a cargo del Estado, no obstante, la Corte Constitucional ha señalado que también es un derecho, el cual, a pesar de tener un carácter prestacional, se estima fundamental en sí mismo en algunos eventos, razón por la cual es exigible por vía de amparo. Dicha Colegiatura en sentencia T-683 de 2011 dijo: “…esta Corporación ha protegido este derecho por tres vías, “(I) estableciendo su relación de conexidad con el derecho a la vida, el derecho a la integridad personal y el derecho a la dignidad humana, lo cual le ha permitido a la Corte identificar aspectos del núcleo esencial del derecho a la salud y admitir su tutelabilidad;

(II) reconociendo su naturaleza fundamental en contextos donde el tutelante es un sujeto de especial protección, lo cual ha llevado a la Corte a asegurar que un cierto ámbito de servicios de salud requeridos sea efectivamente garantizado; (III) afirmando, en general, la fundamentalidad del derecho a la salud en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una vida digna”.

Lo anterior no significa que en todos los casos el derecho a la salud pueda ser protegido a través del mecanismo de amparo pues, como se señaló, éste tiene un alcance prestacional, razón por la cual deben atenderse criterios de racionalidad en el manejo de los recursos con los que cuenta el sistema general de seguridad social en salud, para sufragar las demás contingencias que se puedan presentar. 3.

Ahora bien, si el servicio de salud requerido no se encuentra incluido en el POS, se ha señalado que el afiliado que lo necesita debe asumir, en principio, el costo adicional del mismo. No obstante, el máximo Tribunal Constitucional ha considerado que cuando el paciente demuestra con los debidos soportes que no posee los medios económicos para sufragar el costo de la prestación, es posible autorizarlo permitiendo que la entidad obligada a prestarlo obtenga del Estado la devolución  de los gastos que se derivan del servicio excluido en el POS-S. La Corte Constitucional ha fijado 4 requisitos básicos que se deben cumplir con el objeto de proteger por vía de tutela el derecho fundamental a la salud y así dar paso a la inaplicación de las normas que regulan el Plan Obligatorio de Salud, así: “…i) Que el medicamento haya sido prescrito por un médico adscrito a la EPS. a la cual se encuentra afiliado el paciente que demanda el servicio. ii) Que la falta de medicamentos o tratamientos excluidos amenace los derechos fundamentales a la vida, la dignidad o la integridad física. iii) Que el medicamento no pueda ser sustituido por otro de los contemplados en el plan obligatorio de salud o que pudiendo serlo, el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan; iv) Que  el paciente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido…” 4.

En el presente asunto, COMPARTA EPS-S se abstiene de realizar una cirugía de lipectomía– abdominal solicitada por YAJAIRA GUTIÉRREZ ROJANO, fundamentando su negativa en el hecho de que no está incluida en el POS y por ser de carácter meramente estético. La accionante considera que la cirugía es necesaria debido a que su salud mental y afectiva se está viendo afectada poniendo en riesgo su subsistencia en condiciones dignas.

La Corte analizará cada uno de los requisitos señalados en el anterior precedente jurisprudencial como necesarios para proteger el derecho a la salud, en los eventos no contemplados en el POS. Respecto del primero, se observa que no existe certeza si la orden expedida por la Cirujana Plástica Damaris Romero, fue emitida como médica tratante de la paciente adscrita a la EPS-S. Nótese cómo el 27 de septiembre de 2012 COMPARTA EPS-S negó la consulta de control o seguimiento por medicina especializada y, el mismo día, la referida profesional realiza la solicitud para programación quirúrgica, de lo cual se deduce que la actora fue atendida en virtud de una consulta particular no ordenada por su EPS-S. En cuanto al segundo, no se encuentran soportes que acrediten la necesidad de realizar la intervención quirúrgica denominada lipectomía– abdominal.

Por lo tanto, antes de iniciar cualquier procedimiento médico o quirúrgico se debe tener certeza sobre las dolencias que la aquejan y con base en ello realizar estudios complementarios que permitan llegar a un diagnóstico exacto y brindar un tratamiento adecuado. Además, de acuerdo con los documentos aportados, no se constituye en una situación de urgencia la realización de la intervención, por cuanto su vida no se encuentra en riesgo inminente.

En razón a ello, señalar como tal que el procedimiento quirúrgico es el único tratamiento idóneo y que su no realización amenaza los derechos fundamentales a la vida, se torna desproporcionado, ya que no se ha demostrado que el mismo sea indispensable. Frente al tercero, no se evidencia soporte alguno que determine si existen o no otros tratamientos eficaces para evitar y prevenir las afecciones de la afiliada, motivo por el cual el Tribunal Superior de Valledupar en forma acertada ordenó a la EPS-S realizar un proceso valorativo con especialistas en la materia –ortopedia, traumatología y piscología-, con el fin de tener más elementos de juicio para determinar la afectación de su salud física y mental y, por ende, la necesidad o no de la intervención quirúrgica.

Por último, respecto a la capacidad económica de la accionante, no obra prueba en el proceso sobre el hecho que la paciente realmente no pueda sufragar el costo de la lipectomía– abdominal. Como puede observarse, por el momento, el caso planteado no cumple con los requisitos estipulados por el máximo órgano de la jurisdicción constitucional para conceder el amparo solicitado.

Por las anteriores consideraciones, se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � La vinculada ejerció el derecho de contradicción después de haberse proferido el fallo constitucional de primera instancia. � Cfr. folio 42 – cuaderno No. 1. � Corte Constitucional, sentencia T-760 del 31 de julio de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. � Corte Constitucional, sentencia 561 del 6 de agosto de 2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. � Sentencia T-756 de 2010. � Que el medicamento haya sido prescrito por un médico adscrito a la EPS. a la cual se encuentra afiliado el paciente que demanda el servicio. � Cfr. Folio 18 – cuaderno No.1. � Cfr. Folio 9 a 12 ibídem. � Que la falta de medicamentos o tratamientos excluidos del POS amenace los derechos fundamentales a la vida, la dignidad o la integridad física del paciente. � Que el medicamento no puede ser sustituido por otro de los contemplados en el plan obligatorio de salud o que pudiendo serlo, el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan. � Que  el paciente no puede sufragar el costo de lo requerido.

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