CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado Acta No. 22. Bogotá, D.C., treinta de enero de dos mil trece. VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante RICARDO ANDRÉS CASTRO BERNATE, contra el fallo de tutela emitido el 30 de noviembre de 2012 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, en el que negó la protección de los derechos constitucionales al debido proceso, petición y trabajo, presuntamente vulnerados por la Dirección General de la Policía Nacional.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, lo pretendido por el accionante y los informes rendidos por la parte accionada, fueron reseñados en el fallo impugnado de la forma como sigue: “Refirió el actor que tras prestar servicio militar como auxiliar regular de la Policía Nacional y terminar el curso de patrullero No. 035, fue retirado del servicio al haberse disminuido su capacidad laboral en un 22.50%, lo cual estima irrazonable si en cuenta se tiene que superó las pruebas para incorporación a la Institución. En razón a lo anterior estimó vulnerados los derechos al trabajo, debido proceso e igualdad.

Igualmente alegó trasgresión al derecho de petición, al haberse despachado desfavorablemente el reintegro solicitado a la Institución, en el cual insiste.” (…) “ A. La Subdirección de Incorporación de la Policía Nacional. Luego de invocar la norma regulatoria del proceso de incorporación, expresó que Ricardo Andrés Castro Bernate ingresó a la Institución como Patrullero y fue retirado del servicio por disminución de la capacidad sicofísica, sin ser la competente para el efecto.

Por último, al estimar no haberse probado violación a derecho fundamental alguno, reclamó el rechazo de la tutela por improcedente. B. La Secretaría General de la Policía Nacional. Expreso que al no haberse acudido a la demanda administrativa, el amparo constitucional deprecado resulta improcedente, pues el mismo solo cabe en ausencia de otro medio idóneo de defensa judicial.

Finalmente, resaltó que el acto de retiro del servicio del tutelante se ciñó al ordenamiento jurídico, pues se fundamenta en la decisión adoptada por la autoridad médico – laboral. En suma, adujo que si el retiro del servicio activo del Patrullero Ricardo Andrés Castro Bernate se dio hace más de 3 años, insatisfecho estaría el principio de inmediatez que caracteriza la tutela, tornándose la misma improcedente por ausencia de perjuicio irremediable.

C. La subdirección de Talento Humano de la Policía Nacional. Se limitó a poner de presente las circunstancias antecedentes y concomitantes al retiro del servicio del accionante y resaltar la improcedencia de la tutela por existir otro mecanismo de defensa judicial. De otro lado, dijo que a través de comunicado oficial calendado el 1 de marzo de 2012, signado por el Jefe de área de Procedimiento de Personal de la Institución, fue atendido el derecho de petición elevado por el accionante.

D. La Seccional de Sanidad Humana de la Policía Nacional. Cuando ya circulaba proyecto de fallo, el Jefe de la Seccional respondió que el Patrullero Ricardo Andrés Castro Bernate le fue definida su situación médico laboral, resultando no apto para permanecer en servicio activo. Advirtió igualmente la improcedencia del amparo por concurrencia de otro medio de protección judicial.” LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva negó el amparo invocado al determinar que la decisión de la accionada, mediante la cual retiró del servicio de la Policía Nacional al demandante, se encuentra debidamente fundamentada según lo consagrado en los artículos 55 y 59 del Decreto 1791 de 2000, “pues se reitera, se contaba con la opinión negativa de la Junta Médico Laboral para la correspondiente reubicación.” Por lo tanto, recalcó, mal podría ser utilizada la acción constitucional para subsanar omisiones atinentes al oportuno ejercicio de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho contra la decisión cuestionada, máxime cuando no se comprobó la existencia de un perjuicio irremediable.

Y en relación con la presunta vulneración al derecho fundamental de petición, del propio dicho del actor se tiene que recibió respuesta negativa a su requerimiento de reintegro a la Policía Nacional, la cual se caracteriza por haber resuelto de fondo y en forma precisa, nítida y congruente su requerimiento. LA IMPUGNACIÓN Sin exponer las razones de disentimiento el accionante impugnó la sentencia de primer grado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con la preceptiva de los artículo 1º del Decreto 1382 del 2000, en concordancia con el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

El derecho fundamental al debido proceso administrativo es un conjunto complejo de circunstancias que la ley le impone a la administración para su ordenado funcionamiento, seguridad jurídica de los administrados y para la validez de sus propias actuaciones, entre las cuales, y a disposición de las personas, se encuentran los recursos para que éstas puedan defenderse de los posibles desaciertos de las entidades públicas, bien sea por irregularidad formal, injusticia o inconveniencia y que al usarlos dan inicio a la denominada vía gubernativa, a fin de permitir a la autoridad respectiva la corrección de sus propios actos mediante su modificación, aclaración o revocatoria, y, para garantizar a los asociados sus derechos sin tener que acudir a la instancia judicial.

Existe, además, la necesidad de agotar dicha vía administrativa como un requisito previo, establecido por la ley, para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, lo cual implica su debido agotamiento como requisito indispensable para el ejercicio, en los casos de ley, del derecho fundamental al libre acceso a la justicia. Es indiscutible que la demanda de tutela presentada por el ciudadano RICARDO ANDRÉS CASTRO BERNATE la dirige, en últimas, a que por vía de este excepcional mecanismo de protección, la Policía Nacional revoque o modifique el acto administrativo mediante el cual ordenó su retiro del servicio.

Pero en el presente caso la Sala no vislumbra cómo la institución accionada haya quebrantado derecho fundamental alguno al libelista, porque ésta, dentro de las facultades establecidas en los artículos 54, inciso 1º, y 55, numeral 3º del Decreto Ley 1791 de 2000, mediante resolución No. 2237 del 22 de julio de 2009, dictó el acto administrativo que dispuso su retiro del servicio activo, circunstancia que aleja el proceder de la Policía Nacional de ser arbitrario o caprichoso, toda vez que demostrado se encuentra que actuó dentro de los parámetros establecidos en el ordenamiento jurídico, no siéndole posible hacer distinciones donde la ley no consagra.

De otra parte, bueno es precisar que en relación con el pronunciamiento objeto de queja no se elevó inconformidad alguna, es decir, el actor no habría utilizado el recurso de reposición ni acudió a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instrumentos establecidos por el legislador al interior del rito procesal para controvertir los argumentos que fueron prohijados por la Policía Nacional, entonces, mal podía acudir a este trámite de tutela para sanear su yerro procesal.

El anterior criterio no es nada novedoso, si se tiene en cuenta que sobre ese aspecto la Corte Constitucional ha señalado que: “Es necesario que quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales haya agotado los medios de defensa disponibles en la legislación para el efecto. Esta exigencia responde al principio de subsidiariedad de la tutela, que pretende asegurar que la acción constitucional no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos otros diseñados por el legislador.

Menos aún, que resulte ser un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes o para corregir oportunidades vencidas en los procesos jurisdiccionales ordinarios… ” A lo anterior se suma que de conformidad con el inciso 4° del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela “ Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

En el mismo sentido, el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 “ Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política ”, dispuso: “La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” En virtud de las disposiciones indicadas, esta Corporación ha sostenido que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, por regla general, la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados.

Lo anterior, le sirve a la Sala para afirmar que en el asunto sub exámine, la acción de tutela resulta improcedente al existir procedimientos normales expeditos para proteger los derechos fundamentales que dice le están siendo vulnerados por la entidad accionada, circunstancia que elimina la viabilidad de la acción de tutela puesto que ésta sólo puede ser utilizada, como ya se dijo, ante la carencia de mecanismos ordinarios.

Afirmación que cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que como la pretensión de CASTRO BERNATE tiene que ver con el acto administrativo proferido el 22 de julio de 2009, por medio del cual la Policía Nacional, con fundamento en el ordenamiento jurídico, lo retiró del servicio, si a bien lo tiene, apoyado en lo argumentos que quiere hacer valer en este trámite constitucional, puede acudir a la acción de nulidad simple, la cual puede ser incoada en cualquier tiempo.

Además, la alternativa de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, impide al juez de tutela intervenir en el asunto objeto del sub júdice, porque como lo ha dicho la jurisprudencia constitucional: “En términos normativos y de la jurisprudencia, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones creadas por actos u omisiones que impliquen vulneración o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces, para lograr la protección del derecho presuntamente amenazado.

“(…) “De otro lado, en el presente asunto no se configura el perjuicio irremediable, porque (…) el peticionario podría obtener la suspensión provisional de los actos censurados sin perjuicio de la eventual nulidad. De tal forma, resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta corporación: “ la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos”.

Como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, cuando se configure la existencia inminente de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aún existiendo un canal de protección judicial -ordinario- idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía, habría lugar a la tutela.

Para el efecto resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional ha establecido los requisitos que se deben cumplir para que el perjuicio mencionado permita la intervención inmediata del juez de tutela, definición que se ha reiterado en varios pronunciamientos, entre ellos, en el siguiente: “Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto) ”. Aplicando el precedente judicial referenciado, lo cierto es que en este caso el perjuicio irremediable no pasa de ser una simple afirmación del ciudadano CASTRO BERNANTE, sin respaldo probatorio alguno, por lo cual el mecanismo de amparo no procede, ni siquiera, de forma transitoria.

Finalmente, precisa la Sala que la jurisprudencia nacional ha señalado que el presupuesto de la inmediatez constituye un requisito de procedibilidad de la tutela, de tal manera que la acción debe ser interpuesta dentro de un plazo razonable, oportuno y justo, pues con tal exigencia se pretende evitar que este mecanismo de defensa judicial se emplee como herramienta que premie la desidia, negligencia o indiferencia de los actores, o se convierta en un factor de inseguridad jurídica.

Precisión ésta contemplada en el artículo 86 de la Carta Política como una de las características de este trámite constitucional cuyo objeto es precisamente la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de quien acuda en busca de su amparo, razón adicional para declarar la improcedencia de la presente acción de tutela, toda vez que el pronunciamiento objeto de reproche fue proferido el 22 de julio de 2009, y entonces, no puede entenderse cómo después de transcurrido tanto tiempo apenas ahora CASTRO BERNATE considere que se le han vulnerado sus derechos fundamentales.

Corolario de lo anterior la Sala confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia objeto de impugnación, pero por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. SEGUNDO.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T-086 de 2007. � CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-766 de 2006 � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T. 823 de 1999.