República de Colombia Segunda instancia No. 64666 MARÍA BEATRIZ FORERO VELANDIA. Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Segunda instancia No. 64666 MARÍA BEATRIZ FORERO VELANDIA. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta No. 030 Bogotá, D. C., febrero seis (6) de dos mil trece (2013).
VISTOS: Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por LUIS HERNANDO GARCÍA GARZÓN, quien actúa en calidad de agente oficioso de su cónyuge MARÍA BEATRIZ FORERO VELANDIA, contra la decisión proferida el 11 de diciembre de 2012 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de la cual negó el amparo para los derechos fundamentales a la salud, vida digna, seguridad social e igualdad de los mayores adultos, presuntamente vulnerados por Aliansalud EPS y Colmédica medicina prepagada.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. De la información que reposa en la presente actuación se pudo establecer que MARÍA BEATRIZ FORERO VELANDIA se encuentra afiliada al Sistema de Seguridad Social en Salud, a través de la Empresa Prestadora de Salud Aliansalud en calidad de beneficiaria de su cónyuge LUIS HERNANDO GARCÍA GARZÓN. 2. La ciudadana referenciada es una paciente de 74 años de edad con diagnóstico de demencia dependiente para atención de sus actividades básicas de la vida diaria. 3.
El 9 de octubre de 2012, el médico tratante ordenó, entre otras cosas una “enfermera o cuidado especializado continuo día y noche”, y si bien es cierto adelantó el trámite administrativo ante el Comité Técnico Científico, también lo es que frente a esa pretensión se le puso de presente al galeno que: “lo requerido no son actividades de enfermería, propiamente dichas sino de un cuidador, en un paciente sin medicamentos parenterales, sondas o lesiones en piel.
Se solicita detallar las actividades de enfermería que requiere”. Como el especialista de la medicina se abstuvo de sustentar el requerimiento, el Comité Técnico Científico negó la solicitud. 4. Frente a la petición elevada por LUIS HERNANDO GARCÍA GARZÓN para que a su esposa se le asignara una auxiliar de enfermería permanente, la Empresa Prestadora de Salud Aliansalud, mediante comunicación fechada 25 de octubre de 2012 después de hacerle saber los derechos que le asisten en su calidad de beneficiaria, las dolencias que padece de acuerdo a su historia clínica y la recomendación del médico respecto a requerir el apoyo de un auxiliar de enfermería 24 horas, le comunicó que: “Tras la revisión del caso, se evidencia que las actividades requeridas son: cuidados de síndrome de inmovilidad, prevención de ulceras por presión, manejo de medicamentos orales y oxigenoterapia, las cuales son actividades que pueden ser desempeñadas por un cuidador.
Al respecto, resulta de trascendental importancia señalar que los cuidadores, son las personas que no pertenecen a ninguna institución sanitaria ni social y que cuidan a personas no autónomas que viven en su domicilio. (…) Así En ese orden de ideas no existe pertinencia médica para la autorización de dicho servicio, por cuanto un acompañante o cuidador se predica del núcleo familiar y no de un profesional de la salud; adicionalmente no se trata de una prestación de salud.
No obstante lo anterior, es preciso anotar que los usuarios cuentan con la alternativa de someter a estudio los medicamentos y demás servicios médicos y prestaciones de salud no cubiertos por el Plan Obligatorio de Salud a través del Comité Técnico Científico, el cual de conformidad con lo descrito en la Resolución 3099 de 2008, se encarga de la evaluación, aprobación negación de los servicios que no se encuentran contemplados en el Plan Obligatorio de Salud como es el caso que nos ocupa.
Así las cosas le sugerimos llevar a la señora Beatriz a consulta de medicina general en su IPS Bienestar calle 53, para que este galeno de acuerdo con su criterio defina la remisión al especialista; y este último determine si solicita el servicio de cuidador y lo somete al estudio del Comité Técnico Científico. Por último, frente a su solicitud de autorización del transporte primario no ambulancia que pueda requerir la usuaria respetuosamente le informamos que por el POS dicho servicio también debe ser estudiado por el Comité Técnico Científico”. 5.
En vista de lo anterior y como quiera que Colmédica medicina prepagada no autorizó el servicio porque no estaba incluido en el contrato de prestación del servicio de salud dada la limitación de cobertura del plan escogido, LUIS HERNANDO GARCÍA GARZÓN, actuando en calidad de agente oficioso de MARÍA BEATRIZ FORERO VELANDIA, acudió al Juez de tutela de tutela en procura de amparo para los derechos fundamentales de su cónyuge a la salud, vida digna, seguridad social e igualdad de los mayores adultos.
Efecto para el cual señaló que el ingreso a las diferentes instituciones prestadores de salud ha sido bastante complicado, puesto que se tiene que buscar parqueadero, subir escaleras y no hay personal que a la llegada de la paciente le preste la ayuda necesaria. Motivo por el cual solicitó se ordene a las entidades demandadas asignen de manera continua y permanente una enfermera o auxiliar de enfermería que requiere su esposa, tal como lo prescribieron los médicos tratantes, máxime cuando no se puede valer por sí misma y “requiere de una persona especializada que esté pendiente y que le colabore con el traslado dentro de la casa; la bañe, esté pendiente el tratamiento; le cambie de pañal y esté atento ante cualquier necesidad”.
TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de este Distrito Judicial avocó conocimiento y ordenó comunicar lo pertinente a las empresas prestadoras de salud demandadas.
2. MARÍA INÉS FLÓREZ BERNAL, representante legal de Colmédica medicina prepagada señaló que MARÍA BEATRIZ FORERO VELANDIA está afiliada al plan Esmeralda Guía Premium vigente desde el 1° de marzo de 2005 en calidad de beneficiaria, dando cabal cumplimiento al contrato celebrado entre las partes, toda vez que ha autorizado los servicios de salud que hacen parte de las coberturas pactadas y negado aquellos que se encuentran debidamente excluidos.
A su respuesta anexó la documentación que soporta su dicho. 3. Por su parte, la representante legal de la Empresa Prestadora de Salud Aliansalud solicitó se declarara improcedente el amparo solicitado porque MARÍA BEATRIZ FORERO VELANDIA en su calidad de beneficiaria del régimen contributivo ha recibido todos los servicios contemplados dentro del Plan Obligatorio de Salud P.O.S., plan que según la normatividad constitucional y legal vigentes cuenta con limitaciones y exclusiones de servicios.
Respecto a la solicitud de servicio de auxiliar de enfermería y ambulancia, puso de presente los trámites adelantados ante el Comité Técnico Científico, así como la respuesta suministrada a LUIS HERNANDO GARCÍA GARZÓN al momento de atender el derecho de petición. Y a los cuales se hizo referencia en el acápite de antecedentes que hace parte de esta providencia. De otra parte, en los términos establecidos en el Código Civil hizo referencia a las obligaciones legales y morales de parte de los hijos con los padres y familiares, para precisar que solo ellos pueden brindar el amor y cariño que el paciente requiere para su recuperación. Finalmente, puso de presente que al revisar los sistemas de información pudo establecer que MARÍA BEATRIZ FORERO VELANDIA es beneficiaria de su cónyuge LUIS HERNANDO GARCÍA GARZÓN, quien cotiza en calidad de pensionado al Sistema de Seguridad Social, con ingreso base de cotización de $10.940.000.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá previo el estudio del acervo probatorio y la jurisprudencia de la Corte Constitucional que consideró aplicable al caso, mediante sentencia dictada el 11 de diciembre de 2012 resolvió negar el amparo solicitado porque consideró que no era dable por vía de tutela exigir a la empresa de medicina prepagada asumir el valor del servicio de enfermería las 24 horas, porque ese servicio estaba excluido de las coberturas pactada en el respectivo contrato.
En cuanto a la Empresa Prestadora de Salud Aliansalud, tampoco advirtió vía de hecho alguna que ameritara la intervención del Juez de tutela porque de las pruebas aportadas y las respuestas suministradas por las accionadas encontró que los medicamentos, terapias y el oxigeno domiciliario habían sido autorizados. Respecto al servicio de enfermera las 24 horas, señaló que LUIS HERNANDO GARCÍA GARZÓN cuenta con los medios económicos para sufragar ese gasto, sin que esa situación comprometa su mínimo vital, además en virtud del principio de solidaridad sus familiares, especialmente los hijos, están igualmente llamados a colaborar económicamente con su progenitora.
IMPUGNACIÓN: Notificado del fallo del Tribunal a quo, LUIS HERNANDO GARCÍA GARZÓN lo recurrió, limitándose solo a señalar que obraba en representación de su esposa MARÍA BEATRIZ FORERO VELANDIA y que “ por razones de orden jurídico, de hecho y especialmente encontrándome lesionado en mis derechos fundamentales”, solicitaba su revocatoria.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. La acción de tutela es una institución que consagró la Constitución de 1991 para proteger los derechos fundamentales de las personas, de lesiones o amenazas de vulneración por parte de una autoridad pública y, bajo ciertos supuestos, por un particular; se trata de un procedimiento judicial específico, autónomo, directo y sumario, que en ningún caso puede sustituir los procesos judiciales que establece la ley y en ese sentido la acción de tutela no es una institución procesal alternativa o supletoria. 2.
Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo, criterio igualmente sostenido por la jurisprudencia constitucional al señalar que “…es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela.
Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación”. 3.
El derecho a la seguridad social contemplado en el artículo 48 de la Constitución Política adquiere carácter de derecho fundamental cuando las circunstancias del caso conducen a que su desconocimiento ponga en peligro derechos y principios fundamentales, como el de la vida, la dignidad o la integridad del individuo, motivo por el cual todas las personas sin excepción pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de su garantía fundamental a la salud. 4.
De conformidad con la normatividad vigente y en especial de los mandatos constitucionales todas las entidades que prestan la atención en salud deben procurar no solo de manera formal sino también material la mejor prestación del servicio, con la finalidad de efectivizar los derechos de sus afiliados pues la salud comporta el goce de distintos derechos, en especial el de la vida en condiciones dignas, el cual debe ser garantizado por el Estado. 5.
En el asunto sub-exámine la Sala confirmará la decisión objeto de reproche porque LUIS HERNANDO GARCÍA GARZÓN quien actúa en calidad de agente oficioso de su cónyuge MARÍA BEATRIZ FORERO VELANDIA, no logra demostrar de qué manera se les estén vulnerando directamente sus garantías fundamentales, si se tiene en cuenta que demostrado está que Colmédica medicina prepagada y la Empresa Prestadora de Salud Aliansalud, vienen prestando los servicios pactados en el contrato de medicina prepagada y los incluidos en el Plan Obligatorio de Salud P.O.S., respectivamente.
A lo anterior se suma que si bien el Comité Técnico Científico inicialmente negó la solicitud de asignación del servicio de enfermera de 24 horas, ello obedeció a que a pesar de haber requerido al Neurólogo que atiende la enfermedad que padece MARÍA BEATRIZ FORERO VELANDIA para que sustentara la petición en los términos establecidos en el artículo 7° de la Resolución No. 3099 de 2008, no lo hizo.
No obstante, Aliansalud EPS al momento de dar respuesta al derecho de petición elevado por LUIS HERNANDO GARCÍA GARZÓN el 25 de octubre de 2012 le sugirió “llevar a la señora Beatriz a consulta de medicina general en su IPS Calle 53 para que este galeno de acuerdo con su criterio defina la remisión al especialista correspondiente y este último, determine si solicita el servicio de cuidador y lo somete a estudio del Comité Técnico Científico”. 6.
La situación última referenciada hace aún más improcedente el amparo solicitado porque de conformidad con lo previsto en el inciso 4 del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela. “Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.
En el mismo sentido, el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, dispuso: “La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” 7. En virtud de las disposiciones indicadas, se tiene que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, que por regla general la acción de tutela sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados. 8.
Como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, cuando se configure la existencia inminente de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aún existiendo un canal de protección judicial -ordinario- idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía, habría lugar a la tutela.
Para el efecto resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional ha establecido los requisitos que se deben cumplir para que el perjuicio mencionado permita la intervención inmediata del juez de tutela, definición que se ha reiterado en varios pronunciamientos, entre ellos, en el siguiente: “Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.
Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.
Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto) ”. No obstante, lo cierto es que en este caso el perjuicio irremediable no pasa de ser una simple afirmación de LUIS HERNANDO GARCÍA GARZÓN quien actúa en calidad de agente oficio de su cónyuge, sin respaldo probatorio alguno, por lo cual el mecanismo de amparo no procede, ni siquiera, de forma transitoria.
Lo anterior porque tal como lo puso de presente la representante legal de Aliansalud EPS, el ciudadano referenciado cotiza en calidad de pensionado al Sistema de Seguridad Social “con un ingreso base de cotización de $10.948.000 ”, situación que sin lugar a dudas le permite contratar una persona que le colabore a MARÍA BEATRIZ FORERO VELANDIA para la atención que requiere en las actividades básicas de la vida diaria.
Además, no se puede pasar por alto la obligación que le asiste a los descendientes en prestar cuidado y auxilio a sus padres en los términos establecidos en el artículo 251 del Código Civil. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 3 de diciembre de 2012 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de este Distrito Judicial. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta decisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T-864 de 1999. � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T-829 de 2005. � Fls. 35 y ss. c. Tribunal. � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T. 823 de 1999. � Aunque la emancipación dé al hijo el derecho de obrar independientemente, queda siempre obligado a cuidar de los padres en su ancianidad, en el estado de demencia, y en todas las circunstancias de la vida en que necesitaren sus auxilios.
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