CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado acta N° 22. Bogotá, D.C., treinta de enero de dos mil trece. A S U N T O Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante PEDRO NEL HERNÁNDEZ GIRALDO, en relación con el fallo proferido el 30 de noviembre de 2012 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN, mediante el cual negó la tutela interpuesta en contra del JUZGADO 2º DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD de la misma ciudad y el ESTABLECIMIENTO PENITENCIARIO DE MEDIANA SEGURIDAD Y CARCELARIO “BELLAVISTA” de la capital antioqueña, en protección de sus derechos constitucionales fundamentales de petición y debido proceso.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y lo pretendido por el accionante, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: “ Refirió el actor Hernández Giraldo haber solicitado al Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Medellín le sustituyera la pena intramuros por la domiciliaria, por lo que se dispuso, por parte de éste, se le efectuara la visita domiciliaria, misma que, según se percató posteriormente, no se le practicó, negándose de contera su petición –que no controvirtió por ser analfabeto-, desconociéndose por parte del Despacho la situación de sus hijos quienes se vieron en la obligación de dejar el estudio.

En razón de lo anterior, solicitó se declare la nulidad de lo actuado, a efecto de que se realice visita domiciliaria.” RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS El Juez 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Medellín indicó que, en efecto, el 16 de febrero de 2012 negó la petición elevada por el actor, respecto a la sustitución de la detención preventiva por la prisión domiciliaria, y agrega que las solicitudes presentadas por éste han sido atendidas en debida forma.

A su vez, el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Medellín “Bellavista” señaló que no es el competente para ordenar la visita domiciliaria, con miras a obtener la sustitución de la sanción intramuros, solicitada por el accionante, por ende depreca se niegue la tutela. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín negó el amparo solicitado, pues considero que: (i) El juez demandado expuso los fundamentos fácticos y jurídicos que llevaron a despachar desfavorablemente la pretensión de prisión domiciliaria solicitada por PEDRO NEL HERNÁNDEZ GIRALDO, sin que se vislumbre la vulneración de un derecho fundamental por la presencia de alguna vía de hecho.

(ii) La autoridad accionada decidió oportunamente la petición del actor y analizó con criterio razonable los planteamientos de éste, actuación que hasta el momento se ha amoldado al ejercicio de sus facultades, sin menoscabo ostensible de derecho fundamental alguno, pues, por el contrario, el juzgado ejecutor ha resuelto las peticiones del sentenciado siguiendo los parámetros constitucionales y legales, diferente es que la decisión no haya sido favorable a sus pretensiones. iii) No puede pretenderse que por medio del presente mecanismo constitucional se censure la decisión adoptada por el juzgado accionado, quien ha actuado dentro de su competencia y con plena autonomía, sin que corresponda al Juez Constitucional entrar a cuestionar la misma, pues la acción de tutela no es una tercera instancia o mecanismo alternativo o paralelo a los procedimientos ordinarios de defensa judicial.

LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión de primer grado, el accionante al momento de la notificación, la impugnó pero sin esbozar las razones de disenso. C O N S I D E R A C I O N E S La Sala es competente para conocer de este asunto conforme a lo previsto en el artículo 1º, numeral 2º, del Decreto 1382 de 2000, toda vez que la decisión atacada por vía de tutela fue emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Medellín, de la cual se ostenta la condición de superior funcional.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, ante el menoscabo o la amenaza derivados de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente señaladas en la ley.

Ha precisado la Corte que las características de subsidiariedad y residualidad que son predicables de la acción de tutela, aparejan como consecuencia que no pueda acudirse a tal mecanismo excepcional de amparo para lograr la intervención del juez constitucional en asuntos que corresponde definirse al interior del proceso ordinario, porque ello, a más de desnaturalizar su esencia, socava postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de la Rama Judicial, al tenor de la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política.

Igualmente, tiene dicho esta Sala que tampoco ha de acudirse a la tutela para reemplazar los procedimientos ordinarios de defensa, cuando el amparo se concibió precisamente para suplir la ausencia de éstos y no para resquebrajar los ya existentes, todo lo cual impide considerarlo como medio alternativo o paralelo de defensa o instancia adicional al cual acudir para enderezar actuaciones judiciales supuestamente viciadas.

En el asunto que concita la atención de la Corporación, el actor PEDRO NEL HERNÁNDEZ GIRALDO censura la decisión adoptada por la autoridad accionada al negarse a concederle el beneficio de prisión domiciliaria. Es criterio reiterado y ampliamente divulgado por la jurisprudencia de la Sala, que la acción de tutela contra actuaciones judiciales y proveídos de este mismo talante resulta, por regla general, improcedente.

Los argumentos expuestos para sustentar este criterio radican fundamentalmente en que a partir de la declaratoria de inexequibilidad de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, hecha por la Corte Constitucional en sentencia C-543 del 1º de octubre de 1992, el juez constitucional no puede conocer por vía de tutela de las providencias judiciales.

Como dicha sentencia de inexequibilidad, de acuerdo con el artículo 243 de la Carta Política, se encuentra protegida por la garantía de la cosa juzgada constitucional, es de obligatoria observancia para las autoridades judiciales; además, por cuanto los principios constitucionales en ella amparados, tales como el de la autonomía e independencia de los funcionarios judiciales (art. 228 C. P.), el del debido proceso (art. 29 ibidem ) y el de la cosa juzgada, tienen plena vigencia. En estas condiciones, un mecanismo residual y supletorio por esencia, como lo es la tutela, no puede suplantar las vías ordinarias, precisamente por cuanto ellas son garantía de orden en un Estado Social de Derecho.

Solamente se ha aceptado la excepcional intervención del juez de tutela, cuando se trata de remediar situaciones de manifiesta arbitrariedad, capricho o ilegalidad judicial. Una de tales manifestaciones es la ausencia de motivación objetiva y justificación jurídica de la decisión judicial, que no es este caso, pues, conforme se observa en la copia de la providencia judicial allegada a este trámite, los motivos para adoptar la decisión de negarle a Hernández Giraldo la concesión del beneficio de prisión domiciliaria fueron ampliamente explicados y justificados por el Juzgado 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, quien soportó su criterio en interpretación de las normas pertinentes, al esgrimir que: “ Ahora bien, la prisión domiciliaria prevista en la Ley 750 de 2002, ha sido concebida como un mecanismo excepcionalísimo en aras de proteger y propender por interés superior de los niños; por ello, su reconocimiento debe estar precedida (sic) de prueba suficiente, capaz de inferir la necesidad de que el condenado permanezca en el seno de su hogar, para propender por el cuidado y protección de su prole.

Por tanto, no es suficiente acreditar los lazos de parentesco, pues, como ya se anoto (sic) es imprescindible la existencia de nexo de dependencia exclusivo (condenado-menor), además de la mentada ausencia del resto de miembros del clan familiar, quienes son los llamados a proveer por el cuidado de estos (sic) ante la separación o partida de sus congéneres…” subraya del despacho.

Pero la situación de Hernández Giraldo no es la misma que la de una madre cabeza de familia; Y(sic) no es la misma, ya que tal como se evidencia de la propia solicitud, dice que es padre de dos hijos menores que están al cuidado y protección de su esposa, es decir, que estos menores no están abandonados ni indefensos, por lo menos sus derechos primarios están siendo garantizados por un miembro del núcleo familiar del convicto.

Pues con base en la cita jurisprudencial antes mencionada, lo que se protege es la situación irregular de menores de edad hijos del condenado o discapacitados. Pero como puede leerse no se presenta ninguna de estas dos situaciones, y la eventual enfermedad mental que padece (…), dada la información aportada por el peticionario, está siendo tratada, de tal manera que en este caso no se advierte afectación a los derechos fundamentales de los menores hijos que conforman la familia de Pedro Nel y María de los Ángeles, está (sic) última llamada a garantizar la protección integral de sus hijos, la ley protege a los menores de edad cuando en verdad sus derechos están siendo lesionados con la reclusión del sentenciado, situación que no se verifica en este caso.

Luego no se evidencia de manera alguna que el sentenciado tenga la condición de PADRE CABEZA DE FAMILIA. En definitiva, como dentro del caso en examen el supuesto de hecho para accederse a la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia no corresponde a los presupuestos legales y jurisprudenciales, el Despacho resolverá negativamente la petición…” Así las cosas, el razonamiento del funcionario que resolvió este asunto no puede controvertirse en el marco de la acción de tutela, toda vez que en manera alguna se percibe ilegítimo, arbitrario, caprichoso o irracional, como se quiere hacer ver, pues se percibe sensata su conclusión, y si ello es así, no puede utilizarse válidamente la acción de tutela, bajo el pretexto de vías de hecho inexistentes, siendo que el accionante discrepa de la conclusión que se obtuvo frente a su pedimento y entonces pretende que su criterio prevalezca, esta vez mediante la acción de tutela, la cual, pese a los ingentes esfuerzos por demostrar lo contrario, no tiene posibilidades de prosperar.

Es decir, la intervención en este criterio judicial que demanda el accionante, sería tanto como atentar contra la autonomía e independencia de los funcionarios judiciales. Así las cosas, al no existir fundamento para tutelar los derechos invocados en la demanda, la confirmación de la providencia impugnada es la decisión que se impone adoptar.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR el fallo recurrido.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cópiese, notifíquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria