CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Impugnación Tutela 64.641 CARLOS GUILLERMO PÉREZ ORTEGA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ APROBADO ACTA No. 022- Bogotá, D. C., treinta (30) de enero de dos mil trece (2013). ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por CARLOS GUILLERMO PÉREZ ORTEGA, quien acude a través de apoderado judicial, frente a la sentencia proferida el 29 de noviembre de 2012 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, mediante la cual le negó la tutela interpuesta contra los juzgados 2 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento y el Juzgado 1 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, ambos de la misma ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso, libertad e igualdad.

A la presente actuación fue vinculada la Fiscalía 4 Seccional de la Unidad de Reacción Inmediata de Armenia.

ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción 1.1. El 29 de octubre de 2011 el Juzgado 4º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Armenia llevó a cabo audiencia de legalización de captura y formulación de imputación en contra del actor, quien aceptó los cargos endilgados. El procesado fue dejado en libertad. 1.2. El 31 de julio de 2012, luego de dar trámite a lo estipulado en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, el Juzgado 2 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad condenó al accionante a 48 meses de prisión por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

No le concedió el mecanismo sustitutivo de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. El fallo no fue impugnado. 1.4. El 23 de agosto de 2012 el Juzgado 1 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia avocó el conocimiento de las diligencias y ordenó librar la respectiva orden de captura. El peticionario fue capturado el 23 de octubre siguiente.

1.5. CARLOS GUILLERMO PÉREZ ORTEGA presentó acción de tutela contra los despachos judiciales accionados ante la vulneración de sus derechos al debido proceso, libertad e igualdad, al ser condenado, sin tener en cuenta que i) ostenta la calidad de adicto, ii) la cantidad incautada equivale a la dosis personal y, iii) era procedente la concesión de la prisión domiciliaria con brazalete electrónico.

Indicó que el juzgado de conocimiento no lo citó a la audiencia de lectura de fallo, pese a tener los datos del lugar de su residencia. En consecuencia, solicitó declarar la nulidad de lo actuado y decretar el archivo de las diligencias. 2. Las respuestas 2.1 Juzgado 1º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia La Juez señaló que no hacer consideración alguna sobre los señalamientos del actor, como quiera que no estuvo a su cargo el trámite del proceso y la única pieza allegada para la vigilancia de la condena lo constituye la copia de la sentencia. Manifestó que la única solicitud elevada fue la de expedición de copias presentada por el apoderado judicial, las cuales se entregaron el mismo día en que se requirieron. 2.2 Juzgado 2º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Armenia La titular relató las principales actuaciones del proceso adelantado en contra del peticionario y pidió negar el amparo, toda vez que él tiene la posibilidad de interponer la acción de revisión contra la sentencia condenatoria, así como acudir ante el juez que vigila la pena y solicitar la prisión domiciliaria o el sistema de vigilancia electrónica a los que cree tener derecho.

Indicó que el actor no expuso en la demanda las implicaciones de la presunta falta de citación a la audiencia de individualización de pena y sentencia, en la que el debate probatorio es limitado en virtud del allanamiento a los cargos que hiciera en la formulación de imputación. Añadió que si PÉREZ ORTEGA considera que requiere tratamiento por su adicción a sustancias alucinógenas, bien puede acudir, a pesar de estar privado de la libertad, a la EPS con el fin de que le realicen una valoración médica para ser diagnosticado y medicado. 2.3 Fiscalía 4ª Seccional de la Unidad de Reacción Inmediata de Armenia El Fiscal indicó que no resulta admisible la posición adoptada por el actor con posterioridad a la condena, toda vez que quedó totalmente demostrado que fue capturado en el preciso instante en que conservaba 10.02 gramos de base de cocaína, cantidad que de manera alguna se asimila a la dosis personal o aprovisionamiento en los términos planteados por la Sala de Casación Penal.

Adujo que es competencia del juez que vigila la pena estudiar la procedencia de los beneficios que consagran los artículos 38 y 38A del Código Penal. Agregó que la inasistencia del acusado a la audiencia que puso fin a la actuación, tuvo como génesis la imposibilidad de establecer comunicación con él, como en efecto lo puso de presente en el curso de la diligencia manifestando que la actividad desplegada al intentar contactarlo a su número celular encuentra pleno respaldo en los artículos 168, 169 y 172 del Código de Procedimiento Penal.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia negó el amparo al considerar que el actor pudo interponer el recurso de alzada contra la sentencia condenatoria y, además, promover la acción de revisión o el trámite de rigor ante el juez de ejecución de penas. Emerge entonces que confunde esta herramienta excepcional como una instancia alternativa y/o adicional a las consagradas por el legislador para en este caso, lograr la materialización de sus derechos.

Precisó que el hecho de que la citación del accionante a las audiencias de verificación e individualización de pena y sentencia, se haya intentado telefónicamente, no reviste irregularidad alguna porque ello no solo está permitido por el estatuto penal en los artículos 168 y 172, si no que no indicó las repercusiones de su inasistencia a la referida audiencia a lo que, como es lógico, compareció su defensor.

LA IMPUGNACIÓN El apoderado judicial del accionante insistió en las pretensiones de la demanda. CONSIDERACIONES 1.- El asunto planteado Corresponde a la Sala determinar si las autoridades judiciales accionadas vulneraron los derechos fundamentales del actor al debido proceso, defensa e igualdad del peticionario, al proferir sentencia condenatoria en su contra.

Para resolver, previamente verificará si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción. 2.- Improcedencia de la tutela por ruptura del principio de subsidiariedad 2.1 - El artículo 86 de la Constitución Política establece que el amparo tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades y/o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial.

De la naturaleza de la acción de tutela se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el actor debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. 2.2- El actor se encuentra inconforme con las decisiones proferidas dentro del proceso penal adelantando en su contra, sin embargo ello debió proponerlo a través del recurso de apelación y luego el extraordinario de casación, de los cuales no hizo uso, desechando así los medios de impugnación a su alcance y perdiendo las oportunidades procesales idóneas para discutir lo pretendido.

Como la acción de tutela no tiene por objeto suplantar los mecanismos de defensa judicial ordinarios y sólo puede ser invocada una vez agotados todos ellos, es claro que no está cumplido el principio de subsidiaridad. 2.3- De otro lado, ninguna irregularidad reviste que se haya intentado citar al actor mediante comunicación telefónica, para que concurriera a las audiencias de verificación e individualización de pena y sentencia, pues aquélla se realizó de conformidad con lo establecido en los artículo 168 y 172 de la Ley 906 de 2004.

Ahora bien, el actor indicó que fue condenado sin haber tenido en cuenta la condición de adicto y la sustancia alucinógena incautada correspondía a la dosis mínima. No obstante, se observa que en desarrollo de la audiencia de formulación de imputación, el peticionario realizó manifestación unilateral de responsabilidad respecto del punible imputado –tráfico, fabricación o porte de estupefacientes-, circunstancia que le impide, en principio, retractarse, pues la “ aceptación o el acuerdo no sólo es vinculante para la fiscalía y el implicado.

También lo es para el juez, quien debe proceder a dictar la sentencia respectiva, de conformidad con lo convenido por las partes, a menos que advierta que el acto se encuentra afectado de nulidad por vicios del consentimiento, o que desconoce garantías fundamentales, eventos en los cuales debe anular el acto procesal respectivo para que el proceso retome los cauces de la legalidad”, ya que ella se produjo de manera espontánea, libre y consciente en presencia del juez de control de garantías.

Aunado a lo anterior, el Juzgado 2º Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Armenia verificó los elementos materiales probatorios obrantes dentro del proceso, entre los que se encuentran el acta de incautación de elementos, donde se precisó que la sustancia incautada correspondía a cocaína y/o cualquiera de sus derivados con un peso neto de 10.02 gramos, lo cual lo llevó a inferir en forma razonable que el accionante cometió el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, el que resulta ser coherente con la aceptación de cargos manifestada. 2.4.

Asimismo, el quejoso manifiesta que los despachos judiciales accionados no le concedieron el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria, sin embargo, se observa que tal petición no ha sido presentada ante el juez que vigila la pena. Por tal motivo, debe hacer tal requerimiento ante dicha autoridad toda vez que la acción de tutela no tiene por objeto suplantar los medios de defensa judicial ordinarios.

Por las anteriores consideraciones se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cfr. folios 30 a 32 – cuaderno No.1. � Cfr. folios 39 a 42 – ibídem. � Cfr. folios 54 – ibídem. � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006 de la Corte Constitucional.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencias del 10 de julio y 14 de agosto de 2007 (radicados 31.781 y 32.327). � Fallo de tutela No. 64.618 del 24 de enero de 2012. PAGE 10