Tutela Impugnación: 64.624 CECILIA ZALAMEA ORTIZ. Tutela Impugnación: 64.624 CECILIA ZALAMEA ORTIZ. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N°1.- MAGISTRADO PONENTE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO APROBADO ACTA No. 022- Bogotá, D.C., treinta (30) de enero de dos mil trece (2013) ASUNTO La Sala resuelve la impugnación presentada por la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá (vinculada) contra la sentencia proferida el 26 de noviembre de 2012, por cuyo medio la Sala Penal el Tribunal Superior de Bogotá, tuteló los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna a favor del hijo menor de la accionante Cecilia Zalamea Ortiz, vulnerados por la EPS Humanavivir.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron narrados por el Tribunal en los siguientes términos: “Refirió la accionante que el niño presenta una discapacidad del 90%, no habla, no controla esfínteres, no tiene motricidad en sus miembros superiores y escasamente camina. Indicó que desde hace dos años no ha logrado, para él, una cita con un neurólogo, que actualmente es tratado por un médico general, quien ha dicho que no puede ordenar las terapias y medicamentos que requiere su hijo, en lo que respecta a aquella especialidad.

Es madre cabeza de familia y no cuenta con la capacidad económica para atender los gastos que implica la enfermedad, no está trabajando. La señora Zalamea Ortiz pretende que Humanavivir EPSS le asigne cita con especialista, en neurología y en ortopedia, y que se someta al menor a terapias físicas, ocupacional y de lenguaje, así como que se le suministre un suplemento alimenticio y pañales.

Salvo por estos dos últimos elementos, solicitó el decreto de medida provisional igual a la totalidad de las pretensiones, que le fue negada.” LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá concedió la protección de los derechos fundamentales a favor del hijo de la accionante en relación con la provisión de suplemento alimenticio y los pañales por cuanto fueron prescritos por el médico tratante.

En consecuencia, ordenó a Humanavivir EPS, que en el término de 48 horas siguientes a la notificación del fallo, le suministre los pañales desechables y el suplemento alimenticio al menor en la cantidad, especificaciones y periodicidad recomendadas por el médico tratante. Frente a las demás pretensiones atinentes a las consultas por médico especialista, estimó que se había configurado un hecho superado por cuanto la parte demandada aportó certificación del 21 de noviembre de 2012, mediante la cual autorizó la consulta por neurología. LA IMPUGNACIÓN A cargo de la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, quien se opuso al fallo indicando que la entrega del insumo alimenticio y los pañales están excluidos del POS, pues se encuentran catalogados como elementos de aseo y no prestaciones en salud, en tal sentido no podría destinarse los recursos de la atención en salud para elementos que no implican una relación directa con la misma.

Agrega que la obligación de suministrar los pañales corresponde a la Secretaría de Integración Social, toda vez que es la entidad encargada de adelantar los programas de protección para los menores de edad con discapacidad cognitiva, los cuales son objeto del Programa 497. PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala dilucidar, si las entidades accionadas vulneraron los derechos fundamentales a la salud y a la vida del hijo menor de la señora Cecilia Zalamea Ortiz, por negarse a suministrar los pañales desechables y el suplemento alimenticio.

CONSIDERACIONES Desde ahora la Sala anuncia que confirmará el fallo de tutela impugnado por las siguientes razones: 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

Ahora bien, el redireccionamiento que ha emprendido la jurisprudencia constitucional, está encaminado a determinar que el derecho a la salud por su estrecho vínculo con el derecho a la vida digna, debe ser considerado como un derecho fundamental autónomo y, en consecuencia, es obligación de las entidades prestadoras del servicio de salud garantizarlo con el fin de hacer realidad los valores y principios constitucionales.

Así lo puntualizó en la sentencia C-463 de 2008 al indicar que: “(…) el Sistema de Seguridad Social en Salud se caracteriza por (i) ser un derecho irrenunciable de toda persona y (ii) un derecho fundamental, estatus que se desprende de los principios de solidaridad, eficiencia y universalidad primordialmente, que puede ser protegido de manera autónoma por vía de acción de amparo constitucional “en cuanto afecta directamente la calidad de vida”.

Agregó, que “[d]el principio de universalidad en materia de salud se deriva primordialmente el entendimiento de esta Corte del derecho a la salud como un derecho fundamental, en cuanto el rasgo primordial de la fundamentalidad de un derecho es su exigencia de universalidad, esto es, el hecho de ser un derecho predicable y reconocido para todas las personas sin excepción, en su calidad de tales, de seres humanos con dignidad” En suma, para la Corte todas las personas sin excepción alguna, pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de su derecho constitucional fundamental a la salud, cuando encuentren que el no suministro de procedimientos, tratamientos o medicamentos excluidos de las categorías legales y reglamentarias, significa (i) lesionar de manera seria y directa la dignidad humana de la persona afectada con la vulneración del derecho;

(ii) se pregona de un sujeto de especial protección constitucional y/o (iii) implica poner a la persona afectada en una condición de indefensión por su falta de capacidad de pago para hacer valer ese derecho”. 2. Aterrizando la jurisprudencia reseñada al caso concreto, la Sala observa que la EPS accionada ha desconocido los derechos fundamentales del hijo de la quejosa, pues se niega a proveer insumos (suplemento alimenticio y pañales desechables) que han sido autorizados por el médico tratante, así consta en las certificaciones médicas expedidas el 1° de noviembre de 2012 por la doctora Yury Aldana. 3.

Además, valga precisar que el hijo menor de la actora se encuentra debidamente afiliado a la EPS accionada y padece de un retardo mental severo que le genera una discapacidad del 90% y le impide valerse por sí mismo, razón adicional para garantizarle una atención médica en condiciones dignas, más cuando se trata de una persona de especial protección por parte del Estado.

Sobre el particular, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente: “Para esta Corporación, es claro que el constituyente colombiano buscó crear una diferencia entre los derechos de los niños, frente a los derechos de las demás personas, pretendiendo con ello que sus derechos prevalezcan y tengan una protección de manera preferente. De otra parte, la mencionada protección adquiere una connotación aún más especial, cuando los niños presentan algún tipo de discapacidad que les ocasione una disminución física o mental, toda vez que debe protegérseles de manera prioritaria, con fundamento en los artículos 13 y 47 Superiores, pues se impone prodigarles un cuidado mayor y eficaz por sus circunstancias de debilidad manifiesta.

(…) Conforme con lo anterior, a las personas que presentan una condición de inferioridad o discapacidad, se les debe brindar un servicio de salud libre de discriminaciones y una ayuda eficaz. Para ello, el Estado tiene la obligación de asegurar, que a las personas con disminución física, les sea brindada la “totalidad del tratamiento previsto para su enfermedad” y logren su integración social a través de todos los medios que se encuentren, bien sean médicos o educativos.

Conforme con el artículo 44 Superior, a los niños en condición de discapacidad se les debe brindar un servicio de forma “especializada”, eficiente e integral encaminado a mejorar su calidad de vida. Así las cosas, la protección del derecho a la salud y a la vida también debe orientarse a que la persona enferma tenga un entorno tolerable frente a la enfermedad que lo aqueja; de modo que, si bien los pañales desechables están catalogados como implementos de aseo, también lo es que su falta de suministro afecta la calidad de vida del niño y de quienes deben cuidarlo.

Al respecto el máximo órgano constitucional tiene dicho: “Concretamente, en lo que tiene que ver con la negativa por parte de una EPS a suministrar pañales desechables a los afiliados que por diversos padecimientos no controlan sus esfínteres, esta Corporación ha dicho que tal negativa vuelve indigna la existencia humana ya que no les permite gozar de la óptima calidad de vida que merece y, por consiguiente, les impide desarrollarse plenamente.

La inhabilidad para controlar los esfínteres impide al afiliado llevar una vida normal en el desempeño de sus actividades diarias, a menos que se le proporcione en alguna medida, las condiciones que le faciliten vivir con la dignidad que demanda la existencia del ser. ” Bajo este entendido el fallo impugnado será confirmado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar el fallo impugnado.

Segundo. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Corte Constitucional. Sentencia T-016 de 2007. � Folios 12 cuaderno Tribunal. � T - 408 de 2011. � T – 869 de 2011. 1 9