República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 64601 ANA JOAQUINA BUSTAMANTE GALVIS IMPUGNACIÓN PAGE 12 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 64601 ANA JOAQUINA BUSTAMANTE GALVIS IMPUGNACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No.28 Bogotá D.C., cinco (5) de febrero de dos mil trece (2013) VISTOS Procede la Sala a pronunciarse acerca de la impugnación interpuesta por el apoderado de la accionante ANA JOAQUINA BUSTAMANTE GALVIS, respecto de la decisión adoptada el 29 de noviembre de 2012, por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, por cuyo medio negó la demanda de tutela interpuesta en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Alcaldía Municipal de San José de Cúcuta, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y trabajo.
ANTECEDENTES Los hechos que dieron lugar a la petición de amparo constitucional fueron resumidos por el a quo así: “ANA JOAQUINA BUSTAMANTE GALVIS, manifestó que se adelantó un proceso de selección por parte de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, mediante Convocatoria 01 de 2005 para el ingreso a la Carrera Administrativa en el cargo de Secretaria Nivel Asistencial Código 440 grado 11, superando favorablemente todas las pruebas eliminatorias de la convocatoria.
“Que no obstante lo anterior, la administración municipal debió acoger los diferentes plazos dados para actualizar la oferta pública de empleos de carrera (OPEC)-, y no envió el reporte dentro de los términos establecidos, no actualizó la OPEC y tampoco envió la relación de los cargos -tal como el de su poderdante- que debían visualizarse en la OPEC en el grupo II donde correspondía; sino que por el contrario lo inscribieron el grupo I en donde su representada no puede escoger, pues está inscrita en el grupo I. “En razón de lo anterior solicita se tutelen los derechos de su poderdante ordenando a la alcaldía municipal de Cúcuta que corrija el error del reporte y lo envíe como debe ser; y que así mismo se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil se permita a la entidad territorial reportar y actualizar la oferta pública de empleos y le permita a ANA JOAQUINA BUSTAMANTE GALVIS escoger su empleo en la convocatoria correspondiente”.
LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, en sentencia de 29 de noviembre de 2012, sostuvo que la protección constitucional invocada por la accionante ANA JOAQUINA BUSTAMANTE GALVIS resulta improcedente, toda vez que los nombramientos realizados en provisionalidad, como lo ha aclarado la jurisprudencia constitucional, “comportan un atributo de temporalidad que depende de la provisión de los cargos en propiedad”.
A lo anterior agregó que no se observa que en la actualidad el demandante se encuentre en una situación apremiante que comporte la materialización o amenaza de un perjuicio irremediable, pues su mínimo vital no está siendo afectado ni pertenece a un grupo de protección constitucional reforzada. LA IMPUGNACIÓN Notificado del contenido del fallo, el apoderado de la demandante lo impugnó, reiterando los argumentos expuestos en la demanda.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. El procedimiento de tutela es un instrumento de raigambre constitucional, confiado a los jueces de la República, con el fin de proteger de forma inmediata los derechos fundamentales de las personas cuando la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos de manera expresa en la ley, los vulnere o amenace.
La referida acción tiene un carácter subsidiario, ello significa que procede únicamente ante la ausencia de medios de defensa judicial para la protección de las garantías o cuando el medio pertinente, previamente previsto en el ordenamiento jurídico es claramente ineficaz para la defensa de éstas, en dicho evento procede la tutela, ordinariamente como mecanismo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable (numeral 1º, artículo 6º del Decreto 2591 de 1991). 2.
Del libelo presentado se establece que el planteamiento esencial al juez que efectúa la lectura constitucional del ordenamiento jurídico, es que se resuelva acerca de la supuesta vulneración a los derechos fundamentales del debido proceso, igualdad y trabajo en que incurrió la Alcaldía Municipal de Cúcuta al no incluir oportunamente en la oferta pública de empleos de la Convocatoria 001 de 2005 de la Comisión Nacional del Servicio Civil el cargo que actualmente desempeña la actora, incumpliendo así con los plazos para consolidar la OPEC. 3.
De acuerdo con las pruebas allegadas al trámite constitucional, se verifica que la actuación que denuncia la accionante como vulneradora de sus derechos fundamentales tuvo lugar en diciembre de 2009 -fecha límite de plazo para que las entidades efectuaran el reporte de los cargos vacantes a la Oferta Pública de Empleos- y aún así, la demandante permitió que transcurriera un lapso de casi tres años para interponer la presente demanda, situación que de contera desnaturaliza el requisito de la inmediatez que se exige para la interposición de una acción de tutela. 4.
Además de lo anterior, la inconformidad que plantea la actora referida a que el cargo que ella desempeña en la actualidad no fue reportado por la Alcaldía Municipal de Cúcuta a la Oferta Pública de Empleos en el plazo inicialmente fijado, no puede ser subsanada a través de la acción de tutela, en tanto que lo que en últimas se está cuestionando a través de la presente demanda es el contenido de la Circular 074 de 2009 en la que la Comisión Nacional del Servicio Civil estableció la obligación para que las entidades que hacen parte de la Convocatoria 001 de 2005 realizaran el reporte de los empleos que se encontraran en condición de vacancia definitiva o desempeñados por funcionarios en condición de provisionalidad, lo cual permite concluir que a la fecha reporte del empleo que ocupaba la accionante -7 de diciembre de 2009- la Oferta Pública de Empleos aún no se había consolidado de forma definitiva y por lo tanto, lo que a su juicio es un reporte extemporáneo, no es más que el cumplimiento del cronograma establecido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, situación que en manera alguna implica la transgresión de los derechos fundamentales de la actora. ii) A pesar de la insistencia de la demandante, no advierte la Sala la inminencia del perjuicio irremediable aludido, en tanto que se desconoce si para esa plaza en particular ya se encuentra conformada la lista de elegibles, si ésta ya cobro firmeza y si el nombramiento de quien habrá de ocupar el cargo en propiedad ya se encuentra programado. iii) Finalmente, si en gracia de discusión se admitiera que con los actos administrativos cuestionados se está ocasionando una transgresión de los derechos fundamentales de la accionante, no es la acción de tutela el mecanismo de defensa judicial idóneo para debatir la legalidad y aún más, la constitucionalidad de los mismos, pues para ello el legislador ha establecido las acciones ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo a las cuales se deberá acudir de manera prevalente. 5.
Ello por cuanto, en definitiva, la queja de la señora ANA JOAQUINA BUSTAMANTE GALVIS ataca directamente la Convocatoria 001 de 2005, que fijó los lineamientos generales para desarrollar el proceso de selección para la provisión de los cargos de carrera que se encuentren vacantes en las entidades estatales y la Circular 074 de 2009 por cuyo medio se estableció la obligación para que las entidades que hacen parte de la citada convocatoria realizaran el reporte de los empleos que se encontraran en condición de vacancia definitiva o desempeñados por funcionarios en condición de provisionalidad, actos administrativos de contenido general, impersonal y abstracto cuyos efectos no son susceptibles de ser conjurados a través de la acción de amparo constitucional, porque así lo prevé de manera clara el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. 6.
Acerca de la improcedencia de la acción de tutela frente a actos de carácter general, impersonal y abstracto, ha precisado la jurisprudencia constitucional: “ Esta Corporación, en armonía con lo previsto en el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, ha señalado que la acción de tutela no constituye el medio idóneo para controvertir actos de contenido general, impersonal y abstracto, pues para tal fin el ordenamiento ha diseñado otros mecanismos de control judicial, lo cual se explica en la medida en que esos actos demandan un análisis ponderado bajo la órbita de procesos con características especiales.
Así pues, la acción y la omisión previstas en el artículo 86 de la Constitución Política deben tener un contenido particular, personal y concreto. “ Algunos ejemplos jurisprudenciales ilustran con mayor claridad el asunto: “- En la sentencia T-105 de 2002 la Corte debió estudiar las demandas de tutela presentadas por algunos funcionarios del Municipio de Cali, quienes consideraban vulnerados sus derechos con las determinaciones de dicha entidad sobre sus escalas salariales y el no reconocimiento de una prima técnica (en las que se incluía un acuerdo municipal).
Entre los argumentos para denegar el amparo la Corte sostuvo que, “la acción de tutela resulta improcedente frente a actos de carácter general, impersonal y abstracto, como los que se pretenden cuestionar, frente a los cuales la misma ley consagra otro mecanismo de defensa judicial, pudiendo ser controvertidos en su legalidad ante la jurisdicción contencioso administrativa”.
“- La misma postura fue asumida en la Sentencia T-151 de 2001. En aquella oportunidad la Corte analizó el caso de un aspirante a rector en la Universidad de Cartagena, que inconforme con los requisitos establecidos por el Consejo Superior Universitario presentó acción de tutela para controvertir el acuerdo expedido. Al respecto la Corte dijo lo siguiente: “Es claro entonces que tratándose de actos de carácter general no hay competencia del juez de tutela y que toda actuación en este campo es por principio, plenamente improcedente”.
“- También resulta ilustrativa la Sentencia T-321 de 1993, donde la Corte revocó los fallos de instancia y en su lugar denegó la tutela interpuesta por una madre de familia contra el Instituto Nacional de Radio y Televisión y el Consejo Nacional de Televisión, por la emisión de algunos programas en la franja vespertina. La Corte fue enfática en destacar la improcedencia de la tutela en los siguientes términos: “Cuando el desconocimiento, la vulneración o el recorte de los derechos fundamentales se origina en actos jurídicos de carácter general producidos por instancias subordinadas a la Constitución (y todos los poderes constituidos lo son), su efecto general pernicioso puede ser contrarrestado mediante mecanismos especialmente dispuestos para ello, V.gr.: la acción de inconstitucionalidad contra las leyes, o las acciones de nulidad (y de restablecimiento del derecho) contra los actos administrativos.
Mediante tales instrumentos se provoca la actuación de un organismo público competente para que, también por vía de disposición general, restablezca el imperio de la juridicidad. “Pero no es ése el caso de la tutela. El mismo artículo 6o. del Decreto 2591 establece en su numeral 5o. que es improcedente la acción "cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto".
Es que lo que se busca con el mencionado mecanismo es suspender los efectos violatorios o amenazantes de alguno de los derechos fundamentales de una persona determinada, derivados de un acto concreto cuya aplicación deberá suspender el juez, aún mediante medidas provisionales (esto es antes de la sentencia) cuando lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, según las voces del artículo 7o. del Decreto en mención”. 7.
Por tanto, como lo que se pretende atacar califica como acto de carácter general, impersonal y abstracto cuya legalidad bien puede ser controvertida mediante la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, ninguna duda emerge en cuanto al incumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la acción, siendo que las reglas que rigen la función judicial en materia de tutela y en particular la que señala su improcedencia cuando la demanda se dirige contra actos administrativos de esta naturaleza, están encaminadas precisamente a salvaguardar el Estado de Derecho por cuanto para ello el orden jurídico prevé mecanismos judiciales que se pueden ejercitar ante órganos especializados para resolver las demandas que pretendan su ineficacia, autoridades a las que igualmente se les ha conferido la misión de preservar el orden constitucional. 8.
Consecuente con lo anterior, tampoco procede el amparo como instrumento temporal de protección, pues como viene de señalarse cuando las actuaciones administrativas tienen efectos nocivos en las garantías de los interesados, la acción de tutela se erige como un medio de protección adecuado, pero solamente si no existe otro mecanismo de defensa judicial que sirva para garantizar tales derechos, o si existiéndolo no se revela como una herramienta eficaz en el caso concreto, o se cierne la amenaza inminente de un perjuicio irremediable; presupuestos que en el sub exámine no convergen, pues analizada de manera integral la situación que relata el escrito tutelar, no puede, prima facie, situarse a la impugnante en el terreno especial y de suyo extraordinario que hace dable impartir protección transitoria. 9.
Como los anteriores fueron los argumentos que tuvo en cuenta la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta para negar la petición de tutela, la decisión que se impone adoptar en esta sede es su confirmación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.
Confirmar el fallo impugnado. 2. Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo. CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria. � Sentencias T-119/03, T-105/02, T-151/01, T-1497/00, T-1452/00, T-1290/00, T1201/00, T-982/00, T-815/00, T-287/97, T-610/97, T-321/93, T-203/93 y T-123/93. � Sentencia T-1452 de 2000. 6 Cfr. Sentencia T-1497 de 2000.