CORTE SUPREMA DE JUSTICIA REPÚBLICA DE COLOMBIA Tutela 64593 A/. Rubi Yiceth Ayala Barrera CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 20 REPÚBLICA DE COLOMBIA Tutela 64593 A/. Rubi Yiceth Ayala Barrera CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN EN TUTELA- Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 4 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de enero de dos mil trece (2013) ASUNTO Se pronuncia la Sala en relación con la demanda de tutela presentada por RUBI YICETH AYALA BARRERA, contra el Juzgado Octavo Penal del Circuito Especializado y la Sala de Extinción del Derecho de Dominio, Enriquecimiento Ilícito, y Lavado de Activos del Tribunal Superior de Bogotá y cuyo trámite se hizo extensivo a la Fiscalía 17 UNAIM, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa e igualdad. 1.

ANTECEDENTES 1. Mediante Resolución del 8 de mayo de 2009, la Fiscalía 17 Especializada UNAIM dio apertura a la investigación previa en contra de Daniel Barrera Barrera (alias ‘El Loco Barrera’), de la cual se desprendió otra en contra de RUBI YICETH AYALA BARRERA, de quien se dispuso su vinculación mediante providencia del 6 de julio de 2010. 2.

El 22 de julio de 2010 se le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin beneficio de excarcelación, decisión que fue confirmada en segundo grado el 17 de septiembre siguiente. 3. el 1º de julio de 2011 emitió resolución de acusación en contra de RUBI YICETH AYALA BARRERA (y otros), como presunta coautora del delito de concierto para delinquir agravado en concurso heterogéneo y sucesivo con lavado de activos agravado y enriquecimiento ilícito de particulares, determinación que fue confirmada por la Fiscalía 71 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá el 15 de noviembre del mismo año. 4.

Al Juzgado Octavo Penal del Circuito Especializado de Bogotá correspondió la etapa de juzgamiento, autoridad que en audiencia preparatoria negó la nulidad propuesta por los defensores de los procesados, entre ellos el de la actora, por la indebida selección del procedimiento penal aplicable al caso. 5. Interpuesto recurso de apelación contra esa decisión, la Sala de Extinción del Derecho del Dominio del Tribunal Superior de Bogotá en proveído del 9 de octubre de 2012 impartió su confirmación.

6. RUBI YICETH AYALA BARRERA acude a la acción de tutela en procura de protección a sus derechos fundamentales, los cuales considera lesionados con la negativa a declarar la nulidad invocada, porque: (i) no existe una clara relación de ella con los hechos y pruebas que se endilgan en la actuación frente a nexos delictuosos con la actividades ilícitas desarrolladas por su familiar;

(ii) las sindicaciones en su contra devienen de la relación de consaguinidad con Daniel Barrera y no de prueba alguna que acredite su pertenencia a una organización criminal o la comisión de un hecho punible; (iii) no fue atendida una apelación presentada por su defensa en contra de la providencia del Juez que denegó la sustitución de la medida de aseguramiento por detención domiciliaria;

(iv) se profirió acusación en su contra sin el debido sustento probatorio; (v) no se acreditó que los hechos endilgados acaecieran antes de la vigencia de la Ley 906 de 2004, es más, las diligencias devienen de la captura de quien pensaban era el ‘Loco Barrera’ en el año 2009 y los actos de investigación se orientaron inicialmente por la Ley 906;

(vi) el juez de manera intempestiva cambio de opinión al proponérsele la nulidad; (vii) la Sala del Tribunal avala la decisión del a quo en una errónea apreciación del proceso y sin un estudio adecuado del mismo; (viii) recae en una indebida apreciación de las labores investigativas; (ix) no es responsable por delito de conducta permanente alguno; y, (x) tal vez la investigación contra su tío (alias ‘ El Loco Barrera’) sí deba adelantarse por la Ley 600, pero ello no indica la misma suerte para la suya.

Por lo anterior solicitó “… se ordene decretar la NULIDAD de lo actuado en el proceso 75.745, hoy 2012-00016, desde el auto que ordena su apertura en mi contra” y “… que cese la violación a mi derecho a la libertad, para recuperarla de inmediato”.

2. RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS 1. El Juzgado Octavo Penal del Circuito Especializado de Bogotá: 1.1. Refirió la actuación procesal e indicó que el 16 de octubre de 2012 fue iniciada la audiencia pública, la cual fue programada en diferentes fechas hasta el mes de febrero de 2013. 1.2. No resulta procedente la acción de amparo, pues no se constata la existencia de una vía de hecho. 1.3.

Los argumentos expuestos por la demandante son apreciaciones e interpretaciones personales y, al momento de desatar la petición de nulidad expuso de manera clara, explicativa y detallada los motivos de su improcedencia. 2. La Sala de Extinción del Derecho del Dominio, Enriquecimiento Ilícito y Lavado de Activos, igualmente se opuso a la acción constitucional, por cuanto: 2.1.

No se cumplen los presupuestos taxativos de procedencia de la demanda contra decisiones judiciales y, la decisión adoptada se fundó en la valoración de las pruebas válidamente recaudadas, la normatividad pertinente y la jurisprudencia relacionada con la temática que del planteamiento del problema jurídico se desprendió. 2.2. Los argumentos que se exponen en el libelo tutelar son similares a los analizados por esa Colegiatura en decisión del 9 de octubre de 2012, como se advierte en la misma. 2.3.

La tutela no es una tercera instancia, ni una vía alternativa o paralela en la cual puedan controvertirse una vez más los supuestos fácticos y jurídicos ventilados en las oportunidades procesales. 3. La Fiscalía 17 UNAIM, por su parte, hizo un recuento de la génesis del proceso 75.745 y solicitó denegar la acción de tutela, bajo los siguientes argumentos: 3.1.

En resolución del 23 de julio de 2010, le negó el sustituto de la detención preventiva por domiciliaria, decisión que fue confirmada el 17 de septiembre del mismo año por la Fiscalía Once Delegada ante el Tribunal Superior. 3.2. En contra de tal actuación se presentó acción constitucional en la cual se esgrimieron los mismos argumentos que ahora pretende hacer valer, habiendo sido ésta negada (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Radicado 51953, 18 de enero de 2011); igualmente se accionó en contra de la práctica de pruebas posterior al cierre de la investigación, con resultado similar. 3.3.

Se evidencia del actuar de la quejosa, la utilización del mecanismo constitucional como medio alternativo al proceso penal en el cual pretende obtener resultados favorables y desconocimiento de la autonomía, autoridad y criterio jurídico del operador judicial. 3. CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala para conocer del presente asunto conforme con lo dispuesto por el Decreto 1382 de 2000, toda vez que el reproche involucra una decisión adoptada en segunda instancia por la Sala de Extinción de Derecho de Dominio del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual la Corte es su superior funcional. 2.

Suficiente ha sido la divulgación frente al artículo 86 de la Constitución Política, en cuanto establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

Asimismo, que la acción de tutela contra decisiones judiciales presupone la concurrencia de unos requisitos de procedibilidad que consientan su interposición: genéricos y específicos, esto con la finalidad de evitar que la misma se convierta en un instrumento para discutir la disparidad de criterios entre los sujetos procesales y la autoridad accionada, contrariando su esencia, que no es distinta a denunciar la violación de los derechos fundamentales. 3.1.

Así que, si no existen motivos que impidan promover la acción, ésta procederá contra las decisiones judiciales en la medida que carezcan de fundamento objetivo y configuren una vía de hecho, por lo cual, son improcedentes aquellas demandas en las que las consideraciones personales o subjetivas del accionante se anteponen a las argumentaciones del funcionario que las profiere, toda vez que esa circunstancia por sí misma no es razón suficiente para predicar la existencia de una arbitrariedad. 3.2.

En el presente caso, resulta impróspero el instrumento constitucional, por cuanto con él busca la actora controvertir la decisión judicial razonable, enervar sus efectos e imponer determinaciones al juez natural a través de la indebida intervención del juez constitucional. Se tiene que, el juez en primera y segunda instancia, al momento de conocer la petición de nulidad, analizó las circunstancias del caso y los alegatos de las partes y encontró que, contrario a la exposición de la libelista, la actuación no adolecía de yerro en la selección del procedimiento penal bajo el cual se viene adelantando, conclusión a la que arribó no sólo del material probatorio, sino de las actuaciones investigativas, la naturaleza de los delitos y los parámetros jurisprudenciales que frente a la temática planteada se han fijado.

Así lo precisó el ad quem: “Para los profesionales del derecho resulta inaudito que habiendo iniciado la presente actuación, el 4 de mayo de 2009, con el informe suscrito por el funcionario de Policía Judicial, JULIO CÉSAR CASTAÑO, la Fiscalía 17 Especializada UNAIM, en la misma fecha, haya solicitado la asignación de un número de radicado para iniciar una nueva investigación bajo la ritualidad de la Ley 600 de 2000, cuando para aquella época no sólo ya estaba vigente en todo el país la Ley 906 de 2004, sino que además el aludido informe resultó de la identificación e individualización del señor JUAN BARRERA FONSECA, dentro del radicado 110016000098200880038 adelantado por el rito contemplado en este último estatuto.

Según los recurrentes, el acto investigativo primigenio dentro del presente proceso lo constituye el informe de policía de la fecha antes citada, por lo que bajo ese entendido, debió ser la Ley 906 la normatividad que regentara la presente actuación. Adicionan, que dado que la Fiscalía ha sostenido que los delitos por los cuales se acusa a los procesados, dada su naturaleza de permanentes, han venido ejecutándose desde el año 2000, e inclusive antes, durante dicho lapso la investigación de su presunta comisión pudo estar comprendida por los regímenes procesales contemplados en las Leyes 600 de 2000 y 906 de 2004, de los cuales –a su juicio- resultaba imperativa la aplicación de este último, como quiera que los actos de investigación tuvieron lugar bajo su vigencia, argumento que apoyan en la denominada tesis de la razón objetiva, ampliamente desarrollada por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, según la cual la iniciación de aquéllos es el momento procesal que define el marco procesal aplicable en casos similares al que ahora nos ocupa.

Frente a tal premisa, debe iniciar la Sala precisando que, contrario a lo sostenido por los apoderados de la defensa, el informe suscrito por el funcionario de policía judicial JULIO CÉSAR CASTAÑO, no tiene la naturaleza de “acto de investigación” –pues como quedó expuesto en líneas precedentes, éste tiene la virtud de orientar la actividad de la Fiscalía y encaminar la búsqueda y análisis de información relacionada con la posible ocurrencia de una conducta punible y sus presuntos responsables-, sino que debe ser entendido como un “acto público mediante el cual, un funcionario con funciones permanentes de policía judicial… da a conocer la presunta comisión de un delito.” Con ese entendimiento entonces, surge patente que el oficio de 4 de mayo de 2009, suscrito por el prenombrado funcionario, se enmarca dentro de la notitia criminis, frente a la cual, el Estado como titular de la acción penal, a través de la Fiscalía General de la Nación, o sus delegados, tiene la obligación de llevar a cabo las labores necesarias tendientes a establecer el acaecimiento de hechos que revistan la característica de delictivos (Artículos 26, L.600/00 y 66, L.906/04).

Ahora, dado que en el varias veces mencionado informe, se señaló “la necesidad de adelantar una investigación independiente contra DANIEL BARRERA BARRERA, alias el Loco BARRERA, persona que se inició en el narcotráfico por su hermano OMAR BARRERA BARRERA, el cual fue asesinado aproximadamente hace 17 años en el Guaviare por ajustes de cuentas entre narcotraficante, por este hecho el Loco BARRERA, asumió el control del negocio ilícito de las drogas desde el año de 1990, fortaleciendo los lazos entre las FARC y las AUC (…) Desde la época antes mencionada se encuentra traficando con cocaína y en la actualidad a (sic) expandido este negocio a diferentes partes del mundo”, la entonces Fiscal 17 Especializada de la Unidad Nacional de Antinarcóticos e Interdicción Marítima, solicitó ante la Jefatura de dicha unidad la asignación de un número de radicado de la Ley 600/00, para adelantar la investigación a que haya lugar respecto de tales hechos que “tuvieron ocurrencia antes del año 2000.” Fue así entonces, como mediante Resolución No. 0629 del 8 de mayo de 200951, la Jefe de la UNAIM, asignó a la prenombrada funcionaria el conocimiento de las diligencias, que fueron avocadas, mediante proveído de la misma fecha en el que se ordenó la apertura de investigación preliminar para “determinar la comisión del presunto punible de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes, al parecer cometido por el señor DANIEL BARRERA BARRERA alias EL LOCO BARRERA” y, “lograr la individualización y plena identificación de otros autores o partícipes”, para lo cual se dispuso la práctica de pruebas y se comisionó al “Grupo Colombia Uno” del área investigativa de delitos especiales para que adelantaran las labores correspondientes.

En efecto, mediante actos de investigación, desplegados bajo los lineamientos del estatuto procesal del 2000, los funcionarios de policía judicial comisionados, obtuvieron información de diferentes fuentes (humanas, documentales, inspecciones judiciales, etc.) que permitieron establecer que el señor DANIEL BARRERA BARRERA, se hallaba involucrado en la actividad del narcotráfico desde mucho antes del año 2000, lapso durante el cual logró estructurar una organización criminal integrada presuntamente, entre otros, por varios miembros de su familia –entre los que hoy se hallan algunos de los aquí procesados-, a quienes al parecer dirigía desde la clandestinidad.

Asimismo, las pesquisas logradas por los policiales arrojaron como resultado que varios de los hoy encausados obtuvieron desde el año 2000, incrementos patrimoniales por justificar, dado que no guardaban coherencia con las actividades económicas y los ingresos reportados, lo cual indica –sin que implique valoración de responsabilidad como quiera que ello será objeto de debate y contradicción en la etapa de audiencia pública- que los hechos a los que se contrajo la investigación y por los que se sigue el juicio contra los procesados, datan de época anterior a la vigencia de la Ley 906 de 2004, misma que en su artículo 6º señala de manera expresa que “Nadie podrá ser investigado ni juzgado sino conforme a la ley procesal vigente al momento de los hechos, con observancia de las formas propias de cada juicio”, y recordemos que dicho estatuto procesal, comenzó a regir, de manera gradual, a partir del 1º de enero de 2005 (artículo 533), por lo que no era posible su aplicación al asunto de autos, pues se itera, que desde su inicio la presente investigación se orientó a verificar la notitia criminis que indicaba que las presuntas conductas delictivas atribuidas a DANIEL BARRERA BARRERA, habían acaecido con anterioridad a la vigencia de dicha ley.

Por manera que de lo expuesto, no se advierte, contrario a lo señalado por los defensores, irregularidad alguna, ni en la manera cómo tuvieron inicio las diligencias, ni en el proceso de reparto realizado, ni mucho menos en la selección del procedimiento penal aplicable, pues como se reseñó, se optó por la normativa de la Ley 600 de 2000, en atención a que los hechos a investigar, según la noticia criminal contenida en el informe del 4 de mayo de 2009, tuvieron ocurrencia desde el año 2000, e inclusive antes, situación que fue posteriormente corroborada con los actos de investigación ordenados por el ente instructor en la resolución del 8 de mayo de 2009, mediante la cual se dispuso la apertura de la indagación preliminar.

En este orden se tiene que las conductas investigadas en el presente proceso, venían ejecutándose de manera continua, desde hacía más de una década, razón de más para soportar la legalidad de la aplicación de la Ley 600 de 2000, en su trámite.” 3.3. Ello en respuesta a los planteamientos expuestos por los proponentes en las oportunidades procesales pertinentes y cómo el resultado del ejercicio dialéctico propio del proceso, en el cual de manera alguna se impone al funcionario judicial la aceptación de las propuestas de las partes sino su debido estudio y análisis bajo los parámetros que rigen el sistema jurídico.

Sin que la determinación adoptada por el simple hecho de no ser compartida por alguno de los participantes se configure como vía de hecho, menos cuando a través de la acción constitucional se exponen nuevamente argumentos propios del proceso y no, tendientes a la acreditación de una causal específica de procedibilidad de la acción de tutela en el asunto bajo estudio. 4.

Así las cosas, a pesar de la insatisfacción de RUBI YICETH AYALA BARRERA con la determinación demandada, no se advierte ésta contraria a mandatos constitucionales y legales, o quebrantadora de derechos fundamentales, pues obedece al estudio de los presupuestos y principios que la normatividad aplicable exige. De allí que, nada más alejada de la realidad que la pretensión de la accionante, al invocar presunta vulneración de derechos fundamentales y aspirar con ello a imponer sus razones frente a la interpretación efectuada, pues resulta claro que conforme con las reglas procesales pertinente se adoptó la determinación que resulta adecuada frente al punto. 5.

Por otra parte, es dable decir que si bien fueron agotados los recursos en contra de la determinación relativa a la nulidad en la audiencia preparatoria, el proceso penal que se surte no ha culminado, de manera que al interior del mismo puede proponer los aspectos que invoca e inclusive acudir a los recursos dispuestos por el ordenamiento jurídico una vez se culmine con sentencia; lo cual descarta la intervención del juez de tutela en trámites ajenos a los de su competencia y que asuma funciones asignadas por la Ley y la Constitución a otras autoridades. 5.

Finalmente, se releva esta Sala de considerar la posible omisión en la resolución del recurso de apelación presentado contra la negativa al sustituto de la detención domiciliaria, por cuanto dicho punto fue abordado en pretérita oportunidad, así como de analizar la presunta violación al derecho a la igualdad en tanto no se indicó en qué consistía la misma.

Por todo lo anterior, el amparo deprecado será considerado improcedente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- Declarar improcedente la acción de tutela invocada por RUBI YICETH AYALA BARRERA.

Segundo.- Notifíquese esta decisión en los términos consagrados en el Decreto 2591 de 1.991. Tercero.- De no ser impugnado este fallo ante la Sala de Casación Civil de la Corporación, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Entre otros � La cual se adelantó los días 29 de mayo, 26 de julio, 18 de julio y 13 de agosto de 2012. � Igualmente se adoptaron otras decisiones � Entre otras � Fol. 90 � “a. Que se trate de un asunto de evidente relevancia constitucional.

Lo cual significa que la cuestión esté enmarcada en el ámbito de interés de la jurisdicción constitucional, y no se trate de un asunto de simple legalidad carente de conexidad con los derechos fundamentales o el control de constitucionalidad que esta Corte efectúa.  b. Que se hayan agotado todos los medios de defensa judicial, salvo que éstos no resulten efectivos para la garantía de los derechos involucrados o que con la aplicación de los mismos no se logre evitar la consumación de un daño iusfundamental irremediable.  c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, esto es, que haya trascurrido un lapso razonable entre la fecha de presentación de la demanda de tutela y la aparición de los hechos que produjeron la afectación de los derechos fundamentales, a menos que existan razones objetivas que justifiquen la demora.  d. Si se trata de una irregularidad procesal, ésta debe causar un efecto decisivo o determinante en la sentencia atacada.   e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. f. Que no se pretenda la interposición de una tutela contra otra tutela.” Corte Constitucional, Sentencia T- 781 de 2011 � “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.  b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales� HYPERLINK "http://corteconstitucional.gov.co/relatoria/2005/c-590-05.htm" \l "_ftn10" \o "" �[10]� o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.  i. Violación directa de la Constitución.” Ibídem � Página 38 y ss. de la providencia del 9 de octubre de 2012 � Radicado 51963. PAGE