Tutela Impugnación 64.587 SANDRA VICTORIA CAMARGO GALINDO Tutela Impugnación 64.587 SANDRA VICTORIA CAMARGO GALINDO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ APROBADO ACTA No. 013- Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de enero de dos mil trece (2013).

ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por el apoderado general de CAPITAL SALUD EPS-S, contra la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2012, mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá concedió la tutela interpuesta por SANDRA VICTORIA CAMARGO GALINDO ante la vulneración de los derechos fundamentales a la salud y a la vida.

ANTECEDENTES 1.- Fundamentos de la acción Según lo relatado por la actora, en la actualidad se encuentra afiliada a Capital Salud EPS-S, nivel 1 SISBEN. Además, padece de una enfermedad catastrófica “TUMOR MALIGNO DE MAMA DERECHA ESTADIO III”, razón por la cual está siendo atendida en el Instituto Nacional de Cancerología. Su médico tratante ordenó 25 sesiones de radioterapia técnica conformacional, cuyo tratamiento tiene un costo de $5.892.000, de los cuales le exigen una cuota de recuperación del 5% que equivale a $294.600.

Adicionalmente a ello, debe sufragar el 10% de los exámenes, cirugías y hospitalizaciones. Señaló que no cuenta con los recursos económicos necesarios para pagar dichas sumas, toda vez que no trabaja debido a su enfermedad, sumado a que es madre cabeza de familia de tres menores de edad. Manifestó que ha cubierto 9 ciclos de quimioterapia en valor aproximado de $3.000.000, que ha pagado con préstamos y donaciones, pero no puede continuar con el tratamiento ordenado ni con los restantes procedimientos que al parecer se deben practicar.

SANDRA VICTORIA CAMARGO GALINDO presentó acción de tutela en contra de las entidades accionadas por la presunta vulneración de sus derechos a la salud y a la vida, al cobrarle cuotas de recuperación para la práctica de las sesiones de radioterapia técnica conformacional ordenadas por su galeno. En consecuencia, solicitó ordenar a los demandados asumir el costo total de dichas sesiones, así como el tratamiento integral para la enfermedad catastrófica que la aqueja. 2.- Las Respuestas 2.1.

Secretaría Distrital de Salud La Subdirectora de Gestión Judicial señaló que la actora se encuentra afiliada en el régimen subsidiado con la EPS-S Capital Salud desde el 13 de abril de 2012 con nivel 1 de SISBEN y ficha 3934872, la cual debe brindarle una atención integral de conformidad con lo estipulado en la Ley 1384 de 2010. Indicó que carece de facultad para exonerar a la interesada del cobro de cuotas de recuperación, puesto que a la EPS-S le corresponde efectuar el recobro por cuenta de los eventos NO POS, siendo éste un trámite administrativo posterior a la prestación del servicio, de acuerdo con la facturación que realice la IPS adscrita a la red de servicios, en virtud de la resolución 0548 del 2010 expedida por el Ministerio de Protección Social.

Manifestó que las cuotas de recuperación hacen parte del Sistema General de Seguridad Social, razón por la cual los entes territoriales no se hallan facultados para desconocerlos, teniendo la peticionaria la obligación legal de concurrir a la cofinanciación de los servicios en salud. 2.2. Instituto Nacional de Cancerología El Asesor de la Dirección General informó que la entidad brinda sus servicios con calidad, eficiencia, efectividad y calidez a los pacientes afiliados a los distintos regímenes y son las entidades aseguradoras –EPS o entidad territorial- las responsables de que reciban la atención en salud oportuna de acuerdo con su patología. Precisó que esas empresas pueden eximir o no a los afiliados de los costos de copagos, cuotas moderadoras o de recuperación, pudiendo asumir el cien por ciento del valor del tratamiento del paciente y luego efectuar el respectivo recobro, mientras que el Instituto, al ser una Empresa Social del Estado, no puede exonerar pagos ni efectuar recobros.

Reseñó que en los convenios entre la IPS y la EPS-S se estableció que la primera presta los servicios de salud a los pacientes que les sean remitidos y autorizados por las segundas, debiendo recobrar, entre otras, las cuotas de recuperación a favor de la EPS. 2.3 Capital Salud EPS-S El apoderado general indicó que la empresa no le ha negado servicio alguno a la actora, a quien le diagnosticaron “TUMOR DE MAMA”; al contrario, todos los procedimientos ordenados por los médicos tratantes han sido autorizados de conformidad con lo establecido en el Acuerdo 029 de 2011 de la CRES.

Manifestó que aunque la patología de la peticionaria es catalogada como EVENTO POS-S, la práctica de la radioterapia conformacional no se encuentra dentro de los planes de beneficios del referido acuerdo, razón por la cual es considerado como un EVENTO NO POS-S, que está a cargo del Fondo Financiero Distrital de Salud. Adujo que la inconformidad de la paciente radica en que el Instituto Nacional de Cancerología le ha cobrado las cuotas de recuperación por la prestación de un servicio NO POS-S, las que corresponden al cinco por ciento del costo total del servicio, lo cual está reglado en el artículo 18 del Decreto 2357 de 1995.

Señaló que Salud Capital no está cobrando dinero alguno a la accionante, puesto que las cuotas de recuperación son cobradas por el Instituto Nacional de Cancerología. A pesar de lo anterior, autorizó la mencionada cuota con el fin de que la IPS le practique el procedimiento requerido. Añadió que no es procedente acceder a la pretensión del servicio integral por ser un hecho futuro e incierto, sumado a que una vez el galeno indique los procedimientos que se le deben practicar a la paciente, procederá a garantizar los servicios POS-S incluidos en el Acuerdo 029 de 2012.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá concedió el amparo al concluir que cuando se trata de enfermedades ruinosas o catastróficas, el legislador ha previsto precisas excepciones a la regla del cobro de copagos y cuotas moderadoras, indicando que el cáncer se encuentra incluido en el POS y está exento de algunos de esos recobros.

En consecuencia, tuteló sus derechos a la salud y a la vida, y ordenó: “… al Instituto Nacional de Cancerología que sin interrupciones continúe con el (sic) las sesiones de “Radioterapia Conformacional” en los términos ordenados por el médico tratante, sin la exisgencia de CUOTAS DE RECUPERACIÓN, las cuales deben ser asumidas por Capital Salud EPSS quien a su vez podrá recobrar ante la Secretaría Distrital de Salud a través del Fondo Financiero Distrital de Salud, procedimiento que de acuerdo con lo lo informado por Capital Salud EPSS estaba programado para iniciar el 27 de noviembre de 2012.

SEGUNDO. - Se previene al Instituto de Cancerología, a Capital Salud EPSS y a la Secretaría Distrital de Salud para que en el evento de que el médico tratante de la actora Sandra Victoria Camargo Galindo ordene procedimientos y medicamentos excluidos del POSS relacionados con la enfermedad de cáncer que padece, se le practiquen en forma oportuna, una vez autorizados por la EPSS Capital Salud, son el cobro de cuotas de recuperación”.

LA IMPUGNACIÓN El apoderado general de Capital Salud EPS-S pidió revocar el fallo, ya que de conformidad con lo establecido en el artículo 16 del Decreto Ley 1281 de 2002, la Secretaria Distrital de Salud –como entidad territorial- es la obligada a garantizar la prestación de los servicios NO POS-S requeridos por la actora con los recursos que posee para tal efecto, mientras que a la EPS-S le corresponde atender los tratamientos incluidos en el POS-S señalados en el Acuerdo 029 de 2011 de la CRES.

Reseñó que no es el responsable de cobrar las cuotas de recuperación, dado que éstas son recaudadas directamente por la IPS para la prestación de servicios excluidos en el POS-S y la potestad de exoneración está a cargo de la Secretaria Distrital de Salud. En caso de que sea confirmado el fallo de primera instancia, solicitó autorizar el recobro al Estado del cien por ciento de los gastos ocasionados o en los que se incurra por prestar los servicios NO POS-S que necesita la paciente y no solamente por las cuotas de recuperación. CONSIDERACIONES 1.- Corresponde a la Sala determinar si los accionados vulneraron los derechos a la salud, a la seguridad social y a la vida de la peticionaria, al cobrarle cuotas recuperación para practicarle las sesiones de radioterapia técnica conformacional ordenadas por su médico tratante. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que el amparo tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades y/o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial.

El artículo 49 ejúsdem dispuso que la salud es un servicio público a cargo del Estado, no obstante, la Corte Constitucional ha señalado que también es un derecho, el cual, a pesar de tener un carácter prestacional, se estima fundamental en sí mismo en algunos eventos, razón por la que es exigible por vía de amparo. Dicha Colegiatura en sentencia T-683 de 2011 dijo: “…esta Corporación ha protegido este derecho por tres vías, “(I) estableciendo su relación de conexidad con el derecho a la vida, el derecho a la integridad personal y el derecho a la dignidad humana, lo cual le ha permitido a la Corte identificar aspectos del núcleo esencial del derecho a la salud y admitir su tutelabilidad;

(II) reconociendo su naturaleza fundamental en contextos donde el tutelante es un sujeto de especial protección, lo cual ha llevado a la Corte a asegurar que un cierto ámbito de servicios de salud requeridos sea efectivamente garantizado; (III) afirmando, en general, la fundamentalidad del derecho a la salud en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una vida digna”.

Lo anterior no significa que en todos los casos el derecho a la salud pueda ser protegido a través del mecanismo de amparo pues, como se señaló, éste tiene un alcance prestacional, razón por la cual deben atenderse criterios de racionalidad en el manejo de los recursos con los que cuenta el sistema general de seguridad social en salud, para sufragar las demás contingencias que se puedan presentar. 3.

En el presente asunto, la actora solicita al juez constitucional se exonere de la cancelación de la cuota de recuperación que debe asumir en razón de las 25 sesiones de radioterapia conformacional ordenadas por su médico tratante y, en general, para el tratamiento requerido por frente al “TUMOR MALIGNO DE MAMA” diagnosticado. La Corte Constitucional ha señalado que el cobro de copagos y cuotas moderadoras en el Sistema General de Seguridad Social en Salud no puede constituir una barrera para acceder a las prestaciones médico asistenciales de las personas de menores ingresos.

Al respecto precisó: “La eficacia del derecho constitucional de la salud pasa, entre otros requisitos, por la disposición de los instrumentos materiales necesarios para la adecuada prestación de los servicios médicos, de forma tal que se garantice, con observancia del principio de universalidad, la atención de todos los individuos, tanto en los programas de promoción y prevención, como de curación de la enfermedad.

La ampliación progresiva de la cobertura se sustenta, en ese marco, en la implementación de medidas que garanticen el equilibrio financiero del sistema de seguridad social en salud. Por ende, la estipulación legal de mecanismos como las cuotas moderadoras, los copagos y los periodos mínimos de cotización se muestran prima facie legítimos, en tanto pretenden compensar para casos concretos los costos en que incurren las entidades del sistema en el suministro de las prestaciones propias del plan de beneficios del régimen contributivo de salud.

No obstante, la posibilidad de condicionar la atención médica al pago de los emolumentos mencionados debe mostrarse, en todo caso, compatible con el ejercicio del derecho constitucional a la salud y los derechos fundamentales que para asuntos específicos le son ajenos, como la vida en condiciones dignas y la integridad física. En tal sentido, la exigencia de tales requisitos no puede constituir una barrera que imposibilite la accesibilidad económica (asequibilidad) a los servicios de salud.

Respecto a esta característica propia del derecho a la salud, resultan pertinentes las consideraciones efectuadas por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones en la Observación General No. 14 “El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud”. Para el intérprete autorizado del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán estar al alcance de todos.

Los pagos por servicios de atención de la salud y servicios relacionados con los factores determinantes básicos de la salud deberán basarse en el principio de la equidad, a fin de asegurar que esos servicios, sean públicos o privados, estén al alcance de todos, incluidos los grupos socialmente desfavorecidos. La equidad exige que sobre los hogares más pobres no recaiga una carga desproporcionada, en lo que se refiere a los gastos de salud, en comparación con los hogares más ricos”.

Los argumentos expuestos y la interpretación adecuada de las normas constitucionales que regulan el derecho a la salud han permitido a la Corte fijar una regla de decisión reiterada en los siguientes términos: “El conflicto se presenta cuando aquellos que no tienen el dinero suficiente para cubrir las cuotas moderadoras, copagos o no han completado las semanas mínimas de cotización prescritas en la legislación para acceder a los tratamientos de alto costo, los requieren con tal urgencia que sin ellos se verían afectados los derechos constitucionales fundamentales mencionados y, no obstante, con el argumento de cumplir la legislación señalada anteriormente, las Empresas Promotoras de Salud les niegan la atención médica necesaria.

No cabe duda de que los derechos fundamentales de las personas priman sobre cualquier otro tipo de derechos y cuando el conflicto anteriormente descrito se presenta, esta Corporación ha sido enfática y clara en la decisión de protegerlos, inaplicando para el caso concreto la legislación y ordenando la prestación de los servicios excluidos, cumpliendo así con lo dispuesto en el artículo 4 de la Constitución Política, pues ni siquiera la ley puede permitir el desconocimiento de los derechos personalísimos de los individuos y, cuando so pretexto de su cumplimiento se atenta contra ellos, no solamente es posible inaplicarla, sino que es un deber hacerlo".

No obstante, la inaplicación por parte del juez constitucional de las normas que regulan los periodos mínimos de cotización y el cobro de copagos es una situación excepcional, supeditada al cumplimiento de estrictos requisitos de índole fáctica. En efecto, la jurisprudencia de esta Corporación sobre la materia condiciona la protección del amparo constitucional en el asunto bajo estudio a (i) que la falta de suministro del tratamiento médico sujeto a periodos mínimos de cotización afecte o ponga en riesgo la vida en condiciones dignas del usuario del servicio de salud;

(ii) que el tratamiento no pueda suplantarse por otro con el mismo nivel de eficacia al sometido a periodos mínimos de cotización; (iii) que el interesado no esté en capacidad económica de asumir con sus propios recursos el copago requerido, caso en el cual la entidad promotora de salud podrá repetir en lo que exceda a sus obligaciones legales contra el Fondo de Solidaridad y Garantía del Ministerio de la Protección Social; y (iv) el procedimiento médico sujeto al cumplimiento de periodos mínimos de cotización haya sido prescrito por un médico tratante adscrito a la entidad promotora de salud correspondiente”. 4.

En ese orden de ideas, la Sala encuentra que dicha solicitud de amparo se ajusta cabalmente a los parámetros que para el efecto ha dispuesto el Tribunal Constitucional. No se puede pasar por alto que SANDRA VICTORIA CAMARGO GALINDO carece de los recursos necesarios para sufragar tal costo, así lo expuso en la demanda y ello no fue desvirtuado en el curso de la actuación. Además, hace parte del régimen subsidiado en salud por pertenecer al nivel 1 del Sisben; situación que evidencia su escases de recursos.

Así pues, y aunque tal erogación, según queda visto, aparece legítima no puede constituirse en una barrera que imposibilite la accesibilidad económica a los servicios de salud máxime cuando, se insiste, la peticionaria carece de los medios económicos para sufragar el costo de las cuotas de recuperación exigidas por razón de su enfermedad.

Luego, exigir la cancelación de tal estipendio se constituye en un hecho que atenta contra sus derechos fundamentales, en particular a la salud y a la vida. Ahora bien, como quiera que la naturaleza de la enfermedad que padece (cáncer) es considerada como ruinosa o catastrófica, de conformidad con la Ley 972 de 2005, resulta obligatorio atenderla en cualquier momento y de manera integral. 5.

De otro lado, no le asiste razón a Capital Salud EPS-S cuando manifiesta que el encargado de autorizar los servicios que no se encuentran incluidos en el POS-S es la Secretaria Distrital de Salud, toda vez que la que debe brindar la atención médica prescrita por el médico tratante es precisamente la empresa promotora de salud. No obstante, la sentencia de primera instancia le otorgó la posibilidad de recobrar dichos gastos al Fondo Financiero de Salud.

Finalmente, no es necesario que este despacho se pronuncie sobre la posibilidad de recobrar el cien por ciento de los gastos derivados de la prestación del servicio NO POS-S, como quiera que la Corte Constitucional fue clara en indicar que: “6.2.1.2. Ordenes específicas a impartir. En conclusión, en la presente providencia se adoptarán varias ordenes en relación con las reglas de reembolso dirigidas al Ministerio de la Protección Social y al administrador fiduciario del Fosyga con el fin de que adopten medidas para garantizar que el procedimiento de recobro por parte de las Entidades Promotoras de Salud ante el Fosyga, así como ante las entidades territoriales, sea ágil con miras a asegurar el flujo de recursos en el sistema.

Dentro de estas medidas por lo menos se tendrán en cuenta las siguientes, cuando se trate de servicios de salud cuya práctica se autorizó en cumplimiento de una acción de tutela, por iniciativa del CTC correspondiente: (i) la entidad promotora de salud podrá iniciar el proceso de recobro una vez la orden se encuentre en firme, bien sea porque la sentencia de instancia no fue impugnada, bien sea porque se trata de la sentencia de segunda instancia, sin que el procedimiento de autorización del servicio de salud o el recobro pueda ser obstaculizado con base en el pretexto del eventual proceso de revisión que se puede surtir ante la Corte Constitucional;

(ii) no se podrá establecer que en la parte resolutiva del fallo de tutela se autorice el recobro ante el Fosyga, o las entidades territoriales, como condición para reconocer el derecho al recobro de los costos que la entidad no estaba legal ni reglamentariamente obligada a asumir. Bastará con que en efecto se constate que la EPS no se encuentra legal ni reglamentariamente obligada a asumirlo de acuerdo con el ámbito del correspondiente plan de beneficios financiado por la UPC (iii) en el reembolso se tendrá en cuenta la diferencia entre medicamentos de denominación genérica y medicamentos de denominación de marca, sin que pueda negarse el reembolso con base en la glosa “Principio activo en POS” cuando el medicamento de marca sea formulado bajo las condiciones señaladas en esta providencia.” (Subrayas fuera del texto) Por las anteriores consideraciones, se ratificará el fallo.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Además, la presente acción adelantada frente al Instituto Nacional de Cancerología, la Secretaría Distrital de Salud y el Fondo Financiero Distrital de Salud, ambos de Bogotá. � Cfr. folio 1 – cuaderno No.1. � Cfr. Orden Médica del 18 de octubre de 2012.

Folio 14 ibídem. � Corte Constitucional, sentencia T-760 del 31 de julio de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. � Corte Constitucional, sentencia 561 del 6 de agosto de 2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. � Incorporado al derecho interno a través de la Ley 74 de 1968. En consecuencia, este instrumento internacional de derechos humanos condiciona la interpretación de los derechos constitucionales, conforme con lo dispuesto por el Artículo 93 C.P. � C-265 de 1994. � La doctrina sobre la inaplicación de las normas que establecen pagos de esta naturaleza es extendida en la jurisprudencia constitucional.

Al respecto, pueden consultarse, entre otras, T-111/05, T-142 de 2004, T-797 de 2003 y T-133 de 2003. � Sentencia T- 329 de 2006. � Sentencia T-760 de 2008. PAGE 16