CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 64585 JUAN BAUTISTA MERCADO BULA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE TUTELA No. 64585 JUAN BAUTISTA MERCADO BULA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 006 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de enero de dos mil trece (2013) V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el apoderado judicial del accionante JUAN BAUTISTA MERCADO BULA, contra la decisión adoptada el 27 de noviembre de 2012 por la Sala Constitucional Ad-Hoc del Tribunal Superior de Montería, por cuyo medio negó las pretensiones de la demanda de tutela impetrada contra la Fiscalía 22 Seccional de Chinu (Córdoba), y vinculados al contradictorio a JUAN JOSÉ, JOSÉ ALFREDO y SEBASTIAN MERCADO MERCADO, LUZ NEIRA MERCADO BULA, DIANA PATRICIA MERCADO DIAZ y DIEGO OLASCOAGA BRUM, Juzgado Primero Promiscuo Municipal de San Andrés de Sotavento, Juzgado Promiscuo Municipal de Sahagún, Juzgado Promiscuo Municipal de Chimá, Juzgados Primero y Segundo Promiscuo Municipal de Chinú (Córdoba).

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo refieren las diligencias, LUZ ELENA MERCADO RODRÍGUEZ, JOSÉ ALFREDO, JUAN JOSÉ y SEBASTIAN MERCACO MERCADO presentaron denuncia el 9 de febrero de 2009 contra JUAN BAUTISTA MERCADO BULA y otros, por el presunto delito de obtención de documento público falso, como consecuencia de la suscripción de las escrituras públicas 100 y 103 del 28 de mayo y 4 de junio de 2008, respectivamente, a través de las cuales se otorgó el usufructo a favor del denunciado de los bienes inmuebles de propiedad de los denunciantes.

La Fiscalía 22 Seccional de Chinú (Córdoba), solicitó audiencia innominada de suspensión de registros obtenidos fraudulentamente, la cual fue atendida por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Chinú (Córdoba) el 28 de enero de 2010 quien ordenó la suspensión del poder dispositivo sobre el predio identificado con matrícula inmobiliaria 3460001626 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos del Municipio de San Marcos (Sucre) y negó la cancelación de las presuntas escrituras espurias en virtud que dicha solicitud debía estudiarse de fondo en la sentencia correspondiente.

El 29 de abril de 2010 ante solicitud del apoderado de las víctimas no accedió a materializar la suspensión del poder dispositivo que el acusado tiene sobre los predios e indicó que la competencia para tal fin estaba en cabeza de la Fiscalía conforme las previsiones del artículo 99 numeral 2º del Código de Procedimiento Penal. El Fiscal de conocimiento solicitó el 11 de septiembre de 2012 audiencia preliminar de materialización de la suspensión del poder dispositivo la cual correspondió al Juzgado Promiscuo Municipal de Chimá (Córdoba) ante impedimento de la funcionaria del Juzgado Promiscuo Municipal de San Andrés de Sotavento, para lo cual señaló el 10 de octubre y 22 de noviembre sin que se haya realizado la diligencia por inasistencia de las partes.

El 1º de octubre de 2012 el despacho Fiscal impartió orden a la Unidad Básica de Investigación Criminal SIJIN de Chinú (Córdoba) para la materialización de medidas patrimoniales a favor de las víctimas de acuerdo a la suspensión del poder dispositivo autorizado por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Chinú (Córdoba), la que según el accionante se ejecutó el 12 de octubre por la policía judicial.

En virtud de lo anterior, el ciudadano JUAN BAUTISTA MERCADO BULA a través de apoderado presenta acción de tutela por vulneración al debido proceso, igualdad, mínimo vital al considerar que las medidas adoptadas por la Fiscalía accionada son abusivas, desproporcionadas e innecesarias, toda vez que la suspensión del poder dispositivo del bien era suficiente para mantenerse hasta la emisión de la sentencia en virtud de las previsiones de la Ley 906 de 2004, sin que la ocupación tuviera alteración, pues como el acusado tenía el usufructo debía continuar con el a título de deposito gratuito.

Refiere además que el despacho accionado no tenía facultades jurisdiccionales para ordenar directamente la medida cautelar en tanto el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Chinú (Córdoba) en ningún momento dispuso materializar o entregar el predio a las víctimas, por ello la Fiscalía acudió con tal propósito ante los Juzgados de Control de Garantías sin que la diligencia se haya realizado, razón por la cual reclama la protección de sus derechos para que se disponga la cancelación de la medida adoptada y se ordene la devolución del bien de manera provisional hasta cuando se resuelva definitivamente el asunto mediante sentencia. EL FALLO IMPUGNADO Mediante fallo del 27 de noviembre de 2012 la Sala Constitucional ad-hoc del Tribunal Superior de Montería negó las pretensiones de la demanda, al considerar que (i) el actor no probó de qué forma se le esta conculcando el mínimo vital como tampoco demostró que su trabajo lo efectuara en el predio en litis, (ii) la existencia de otros medios judiciales ordinarios para la defensa y protección de sus derechos diferentes a la acción de tutela no han sido utilizados y ante los cuales puede acudir para controvertir las presuntas irregularidades que se han presentado en el proceso que se tramita en su contra, (iii) y la orden emitida por la Fiscalía accionada ya se cumplió según las manifestaciones realizadas en la demanda de tutela, luego no existe amenaza sobre derecho alguno al haberse materializado las medidas patrimoniales.

IMPUGNACIÓN El apoderado del accionante muestra su desacuerdo frente a la anterior decisión, tras considerar que a pesar que la Fiscalía no podía ordenar la entrega material del predio a las presuntas víctimas al no mediar orden judicial expresa, el a quo declaró improcedente la acción de tutela por existir otro mecanismo judicial, conclusión que no comparte al poner de presente que la acción la invoca como mecanismo transitorio por ausencia de recursos contra la orden arbitraria de la Fiscalía. Además, pone de presente que el caudal probatorio debe ser analizado en su integridad, toda vez que se acreditó que la propiedad de la cual fue despojado el actor durante varios años ha sido la fuente de ingresos para su sostenimiento como el de su grupo familiar, por lo que solicita se ampare los derecho de manera provisional ordenando la restitución del predio.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación del fallo emitido por la Sala Constitucional Ad-Hoc del Tribunal Superior de Montería, conformidad con lo establecido en el artículo 1°, numeral 2° del Decreto 1382 de 2000. El artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 desarrolla el principio constitucional contenido en el inciso 3° del Art. 86 Superior y en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La Corte Suprema ha sostenido de manera insistente que la acción de tutela no constituye un mecanismo adicional ni alternativo a los consagrados en la legislación ordinaria para hacer valer los derechos de los ciudadanos; por el contrario, se trata de un instrumento preferente y sumario para la protección inmediata de las garantías constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley, y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

También se ha reiterado que excepcionalmente la acción de tutela puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado, cuando en el trámite procesal el funcionario judicial actúa y decide de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales la decisión es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico; esto es, cuando se configuran las llamadas vías de hecho, bajo la condición de que frente a tal desbordamiento de la legalidad, el afectado no cuente con mecanismos judiciales idóneos para abogar por la vigencia de sus prerrogativas constitucionales.

En el caso que concita la atención de la Sala, es claro que la petición de amparo formulada por el apoderado del ciudadano JUAN BAUTISTA MERCADO BULA, se pretende frente a presunta irregularidad que se atribuye a la Fiscalía 22 Seccional de Chinú (Córdoba), por las órdenes dadas a la SIJIN de “ materialización de medidas patrimoniales a favor de las víctimas de acuerdo a la suspensión del poder dispositivo del bien San Jerónimo ubicado en San Marcos (Sucre), el cual se encuentra en su poder”, desconociendo el procedimiento de la Ley 906 de 2004.

En virtud de lo pretendido, deviene imperioso destacar que luego de examinar el texto de la demanda constitucional, los elementos probatorios allegados y la respuesta que al respecto ofreció la autoridad accionada y las vinculadas, queda demostrado que la actuación judicial cuestionada se halla en etapa de investigación, lo que de entrada comporta la improcedencia de este mecanismo excepcional, siendo que dada la condición de acusado, el accionante cuenta con medios idóneos de defensa judicial para reclamar el amparo de las garantías que considera conculcadas al interior del mismo como acertadamente lo indicó el a quo.

Recuérdese que de acuerdo con las evidencias mencionadas, se tiene que el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Chinú (Córdoba) el 28 de enero de 2010 ordenó en audiencia preliminar la suspensión del poder dispositivo del bien identificado con matrícula inmobiliaria 3460001626 de la oficina de registro de instrumentos públicos del Municipio de San Marcos (Sucre), en tanto en la audiencia preliminar convocada por las víctimas el 29 de abril de 2010 indicó sobre la materialización o entrega del predio que “ quien tenia la facultad de reintegrar a las victimas el usufructo del bien disputado era la Fiscalía haciendo uso de la función consagrada en el artículo 99 numeral 2º del C.P.P.” No obstante lo anterior, la Fiscalía 22 Seccional de Chinú solicitó al Juzgado Promiscuo Municipal de Chimá audiencia preliminar de “ materialización de la suspensión del poder dispositivo ” la que no se ha realizado por inasistencia de las partes, al tiempo ordenó a la Unidad Básica de Investigación Criminal SIJIN materializar la medida patrimonial a favor de las víctimas que fue ejecutada el 12 de octubre de 2012 según el libelo de la demanda de tutela.

En tales condiciones, acertada resulta la argumentación del Tribunal a quo cuando afirma que el actor cuenta con los medios de defensa judicial previstos por el ordenamiento procesal que rige el asunto para presentar las inconformidades que nutren la demanda de tutela, al estar pendiente la realización de la audiencia preliminar solicitada por la Fiscalía ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Chimá, oportunidad en la cual podrá el accionante solicitar al Juez de Garantías ejerza control sobre la orden emitida por la Fiscalía, a efecto de establecer si con la misma se afectaron sus derechos fundamentales y en la cual puede ejercer los recursos ordinarios en el evento de emitirse una decisión que no resulte favorable a sus intereses.

Además del derecho de postulación que puede reclamar para que se efectivice el control posterior respecto de la orden emitida por la Fiscalía en el eventual caso que el ente acusador decline la solicitud por este concepto. En estas condiciones, resulta improcedente el amparo que se reclama, toda vez que el ciudadano JUAN BAUTISTA MERCADO BULA acudió a la tutela sin que se hayan agotado los procedimientos y recursos legalmente establecidos para obtener la protección que reclama, sin que pueda considerarse como pretexto para no acudir al mencionado trámite, la falta de herramientas jurídicas para solicitar la revocatoria de la orden emitida de la Fiscalía, cuando lo cierto es que los intervinientes dentro del proceso penal pueden acudir ante el Juez de Garantías a solicitar la legalidad o ilegalidad de los actos desarrollados u ordenados por la Fiscalía, respecto de los cuales puede ejercer el derecho de contradicción. Ahora bien, frente al perjuicio irremediable que se alega por parte del accionante al no poder ejercer sobre el bien objeto de la medida cautelar las actividades materiales que venía realizando, se impone precisar que no es suficiente enunciar el mismo sino que debe estar acompañado de al menos prueba sumaría que lo soporte, a partir de la cual se pueda estructurar la existencia de la urgencia, la gravedad, la inminencia y la impostergabilidad a efectos de lograr la protección de los derechos fundamentales en sede de tutela.

Es ese contexto se tiene que a pesar de la informalidad que reviste la acción de tutela, no está exonerado el accionante de probar, aunque sea sumariamente el perjuicio irremediable lo que no sucedió en el presente asunto, por lo que le está vedado al juez constitucional realizar estudio de fondo al no estar concebida la acción de tutela como vía paralela a los procedimientos establecidos por el ordenamiento jurídico.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala confirme la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1. CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2.

NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria PAGE 13