CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela Impugnación 64.581 PAOLA MARCELA PRIETO CALDERÓN Tutela Impugnación 64.581 PAOLA MARCELA PRIETO CALDERÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ APROBADO ACTA No. 013- Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de enero de dos mil trece (2013).
ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por Elsa Calderón Ramírez, quien actúa como agente oficiosa de PAOLA MARCELA PRIETO CALDERÓN, frente a la decisión proferida el 26 de noviembre de 2012 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual le negó la acción de tutela interpuesta contra COMPENSAR EPS y la Clínica El Bosque de la misma ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos a la vida en condiciones dignas, salud, mínimo vital y dignidad humana.
ANTECEDENTES 1.- Fundamentos de la acción Según lo relatado por la agente oficiosa, su hija PAOLA MARCELA PRIETO CALDERÓN, es madre cabeza de familia y tiene bajo su responsabilidad a sus dos descendientes menores de edad. Además, se encuentra afiliada en COMPENSAR EPS. Hace 3 años, a la accionante le fueron aplicadas unas vitaminas en sus extremidades inferiores para tonificar los músculos.
Después de año y medio de dicho procedimiento tuvo un linfedema, el cual fue tratado por los médicos con antibióticos llegándose a recuperar completamente. A mediados de octubre de 2012 presentó inflamación y coloración en la extremidad derecha, razón por la que acudió ante el médico tratante, quien la incapacitó por 8 días. Sin embargo, el dolor se incrementó, por lo que ingresó por urgencias a la Clínica El Bosque de esta ciudad, lugar en donde se encuentra hospitalizada por tener una celulitis de posible origen bacteriano. La administración de dicho centro hospitalario le informó que su EPS no quería autorizar la atención médica, toda vez que el cuadro clínico que padece se produjo como resultado de las vitaminas que le fueron aplicadas en los muslos, por lo que se trata de un procedimiento estético y sus consecuencias deben ser asumidas por la paciente.
PAOLA MARCELA PRIETO CALDERÓN presentó acción de tutela contra las entidades accionadas, por la presunta vulneración de sus derechos a la vida en condiciones dignas, salud, mínimo vital y dignidad humana, al negarse a sufragar los costos ocasionados con su hospitalización. Indicó que ha sido atendida por varios especialistas quienes aseguran que no existe certeza de que el producto aplicado sea el causante de la celulitis, por lo que no existe razón alguna para la no autorización del tratamiento.
Manifestó que el valor de la atención clínica que se niega a autorizar la EPS es de ocho millones de pesos, aproximadamente, dinero que no posee, pues no cuenta con el apoyo del padre de sus hijos, por lo que tiene que cubrir todos los gastos de manutención (arriendo, alimentación, estudio, transporte y servicios públicos). Reseñó que al no tener la plata para cancelar dicha suma, tendría que salir de la Clínica sin acabar el procedimiento recomendado, lo cual puede poner en riesgo su salud y vida.
En consecuencia, solicitó ordenar a COMPENSAR EPS asumir el valor de la atención médica recibida durante el tiempo en que esté hospitalizada y que se le brinde el tratamiento integral que requiere para el restablecimiento de su salud, incluyendo, procedimientos, exámenes, cirugías, medicamentos e insumos. 2.- Las Respuestas 2.1 COMPENSAR EPS El apoderado judicial pidió negar el amparo solicitado, toda vez que la paciente se encuentra hospitalizada en la IPS El Bosque a causa de un procedimiento estético por infiltración de biopolímeros.
Aseguró que la tutela no tiene vocación de prosperidad, por cuanto está dirigida al reconocimiento de gastos. Además, la accionante tiene otro mecanismo para lograr la cobertura de los servicios de salud que pretende sean sufragados por esa entidad, como lo es, suscribir un acuerdo de pago con la IPS que le brinda los servicios médicos derivados del tratamiento estético que se practicó y así poder cumplir sus obligaciones económicas.
Respecto del tratamiento integral requerido, señaló que una vez revisada la base de datos, no se encontró ninguna orden médica pendiente por autorizar, razón por la que resulta improcedente. Solicitó conminar a la peticionaria para que acuerde el pago con la Clínica El Bosque. De otro lado, en caso de que considere que la EPS debe asumir el costo del servicio no cubierto por el POS, pidió ordenar en forma expresa al FOSYGA y/o al Ministerio de Protección Social el reembolso del 100% del mismo. 2.2.
Clínica El Bosque El representante legal manifestó que la paciente padece de “Edema diámetro 30 cms, contralateral 27 cms, eritema, calor tumefacción en región estable. Por examen ecográfico se observa ecogenecidad en los tejidos blandos correspondiente a pantorrilla derecha, edema en tejidos blandos. Se instaura antibiticoterapia por diagnóstico de celulitis de miembro Inferior Derecho.
Valorada por el servicio de Cirugía plástica quien descarta cirugía y considera como diagnóstico celulitis convencional infecciosa no relacionada con sustancia inyectada, se continúa con antibioticoterapia” Anexó copia del e – mail remitido el 7 de noviembre de 2012 por el Enfermero Jefe de la Central de Acompañamiento al Prestador de COMPENSAR EPS, en el que informa que la referida entidad pagará únicamente los gastos por urgencia, toda vez que “la HC es clara en cuanto a la relación de la colocación de biopolimeros con el cuadro clínico actual que presenta”.
LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo al considerar que lo perseguido por la actora es la liberación de una carga económica asumida por su hospitalización, vislumbrándose así la ausencia de amenaza de los derechos invocados, pues se le ha brindado la atención médica requerida. Agregó que la tutela no es el medio idóneo para discutir la definición de una obligación pecuniaria consistente en conminar a COMPENSAR EPS al pago de la atención y tratamiento prestado por la Clínica El Bosque, pues el ordenamiento jurídico ha dispuesto otros mecanismos ordinarios de defensa judicial para ventilar controversias de ese tipo.
LA IMPUGNACIÓN La agente oficiosa insistió en los fundamentos del líbelo e indicó que los médicos tratantes de la peticionaria señalaron que padece de una celulitis convencional infecciosa, motivo por el que la EPS no la pueden obligar a pagar los gastos de hospitalización brindados por la Clínica El Bosque. CONSIDERACIONES 1.- Corresponde a la Sala determinar si los accionados vulneraron los derechos a la vida en condiciones dignas, salud, mínimo vital y dignidad humana de la peticionaria por haberle cobrado los gastos de hospitalización ocasionados en virtud de la celulitis convencional infecciosa que la aqueja. 2.
El artículo 86 de la Constitución Política establece que el amparo tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades y/o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial.
El artículo 49 ejúsdem consagró la responsabilidad del Estado en la atención de la salud como un derecho irrenunciable a la seguridad social en su condición de servicio público de carácter obligatorio. El artículo 152 de la Ley 100 de 1993 señala que los objetivos del Sistema de Seguridad Social en Salud se concretan en la necesidad de regular la prestación del servicio público esencial, creando las condiciones para su acceso de toda la población en los diferentes niveles de atención. Dicho sistema cuenta con dos regímenes diferentes mediante los cuales se puede acceder al servicio y que tienen que ver con las posibilidades y requisitos de afiliación y su financiamiento: i) el contributivo, al que pertenecen las personas vinculadas laboralmente tanto al sector público como al privado y sus familias y, ii) régimen subsidiado, al cual se afilia la población más pobre del país. El Gobierno Nacional reglamentó la prestación del servicio público de Seguridad Social en Salud, mediante el Decreto 1938 de 1994, señalando el conjunto de actividades, procedimientos, suministros y reconocimientos que el sistema debe brindar a los habitantes del Territorio Nacional, lo cual, a su vez se logra, mediante seis sub-conjuntos o planes definidos teniendo en cuenta la forma de participación de los afiliados, así i) Plan de Atención Básica en Salud, ii) Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado, iii) Planes de Atención Complementaria en Salud, iv) Atención en Accidentes de Trabajo y enfermedad profesional, v) Atención en accidentes de tránsito y, vi) Eventos Catastróficos.
El Plan Obligatorio de Salud (POS) comprende el conjunto de servicios de atención en salud y reconocimientos económicos al que tiene derecho todo afiliado al régimen contributivo y que, además, debe ofrecerle y garantizarle toda entidad promotora de salud. Tanto la ley como el decreto reglamentario establecieron una serie de exclusiones y limitaciones que, en general, comprenden actividades, procedimientos, intervenciones y número de cotizaciones.
En este último aspecto se señalaron periodos mínimos de cotización al sistema para tener derecho a la atención en salud cuando se trate de las enfermedades de alto costo. Al respecto, el artículo 164 de la Ley 100 de 1993 señaló: "Preexistencias. En el Sistema General de Seguridad en Salud, las Empresas Promotoras de Salud no podrán aplicar preexistencia a sus afiliados.
El acceso a la prestación de algunos servicios de altos costos para personas que se afilien al Sistema podrá estar sujeto a periodos mínimos de cotización que en ningún caso podrán exceder 100 semanas de afiliación al sistema, de las cuales al menos 26 semanas deberán haber sido pagadas en el último año. Para periodos menores de cotización, el acceso a dichos servicios requerirá un pago por parte del usuario, que se establecerá de acuerdo con su capacidad económica." Por su parte, tanto el artículo 128 de esa normatividad como el 1º del Decreto 1283 de 1996, con el fin de garantizar la cobertura del riesgo económico derivado de la atención a los afiliados que resulten afectados por enfermedades que no cubre el Plan Obligatorio de Salud, crearon el Fondo de Solidaridad y Garantía, con cargo al cual se cubrirá el valor de la atención para cada una de dichas patologías que atienda la EPS a la que este afiliada la paciente. 4.
De la valoración armónica de las normas se concluye que el acceso a la prestación de los servicios no cobijados por el Plan Obligatorio de Salud, serán cubiertos por el Fondo de Solidaridad y Garantía cuando la persona no puede cubrirlos por su situación económica. Eso significa, contrario a los criterios reconocidos por el juez constitucional de primera instancia, una flexibilidad en el manejo de la situación que se compadece con las condiciones económicas de la usuaria y, por supuesto, con la gravedad de la enfermedad que la aqueja.
En el presente caso, a pesar de que existe otro medio de protección de los intereses de la interesada, en virtud de que la ley consagra acciones ordinarias destinadas a resolver las controversias de orden contractual que surgen entre la demandante y la empresa promotora de salud, la Sala encuentra que ese medio alternativo de defensa no resulta idóneo para la efectiva protección de su derecho a la vida, amenazado por una enfermedad extremadamente grave y que requiere, por lo mismo, un tratamiento inmediato, porque la opción admitida por el A quo y sugerida por la entidad demandada, supone esperar demasiado tiempo hasta que se pronuncie la respectiva decisión judicial, la cual, de resultar favorable a sus pretensiones, sería inútil por extemporánea, pues mientras tanto podría sobrevenir algo más grave.
La Corte Constitucional en sentencia T- 533 de 1996 dijo: "Es fácil verificar cómo, en razón de la manera en que "COLSANITAS" entendió el concepto de "preexistencia" y por la imposibilidad práctica y jurídica de la petente para oponerse o controvertir de manera inmediata y efectiva esa interpretación, quedó indefensa ante la decisión unilateral de la compañía, que ponía en peligro sus derechos fundamentales." Así las cosas, aunque se ratifica la regla general sobre improcedencia de la tutela para resolver sobre discrepancias de índole puramente contractual, se admite en el presente caso, habida cuenta del carácter de servicio público de la empresa demandada y tomando en consideración los derechos fundamentales en juego, por cuanto -de otro lado- la eficacia del medio judicial que podría haber utilizado la actora (acción contractual ordinaria) resultaría inútil y tardía frente a la situación concreta afrontada por aquélla en torno a la particular afección que padece”.
Además, nótese cómo los médicos tratantes de la peticionaria diagnosticaron que padece de celulitis convencional infecciosa no relacionada con la sustancia inyectada, lo cual permite inferir fácilmente que ni siquiera es un tratamiento que esté excluido del POS, como lo pretende hacer ver la EPS demandada. Nótese cómo la EPS se limitó a señalar que la paciente se practicó un procedimiento estético, sin demostrar en ningún momento que la patología actual que aqueja a la accionante tiene directa relación con la sustancia aplicada.
La situación descrita convierte la protección que reclama la actora en un caso de necesidad, de manera que la negativa de la institución accionada no sólo compromete la vigencia del derecho a la seguridad social de la actora, sino que amenaza su garantía al mínimo vital. Por las razones expuestas, se revocará el fallo recurrido y, en su lugar, se concederá el amparo de los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas y salud de PAOLA MARCELA PRIETO CALDERÓN. En consecuencia, se le ordenará a Compensar EPS y a la Clínica del Bosque que sigan prestando el servicio de salud a PRIETO CALDERÓN, el primero mediante la autorización y pago de los servicios que requiere la paciente y, el segundo, llevando a cabo el tratamiento necesario para su recuperación. Finalmente, no es necesario que este despacho se pronuncie sobre la posibilidad de recobrar el cien por ciento de los gastos derivados de la prestación del servicio, pues se insiste, el tratamiento requerido por la actora no se encuentra excluido del POS.
En todo caso, si llegare a necesitar un servicio NO POS, la Corte Constitucional fue clara en indicar que: “6.2.1.2. Ordenes específicas a impartir. En conclusión, en la presente providencia se adoptarán varias órdenes en relación con las reglas de reembolso dirigidas al Ministerio de la Protección Social y al administrador fiduciario del Fosyga con el fin de que adopten medidas para garantizar que el procedimiento de recobro por parte de las Entidades Promotoras de Salud ante el Fosyga, así como ante las entidades territoriales, sea ágil con miras a asegurar el flujo de recursos en el sistema.
Dentro de estas medidas por lo menos se tendrán en cuenta las siguientes, cuando se trate de servicios de salud cuya práctica se autorizó en cumplimiento de una acción de tutela, por iniciativa del CTC correspondiente: (i) la entidad promotora de salud podrá iniciar el proceso de recobro una vez la orden se encuentre en firme, bien sea porque la sentencia de instancia no fue impugnada, bien sea porque se trata de la sentencia de segunda instancia, sin que el procedimiento de autorización del servicio de salud o el recobro pueda ser obstaculizado con base en el pretexto del eventual proceso de revisión que se puede surtir ante la Corte Constitucional;
(ii) no se podrá establecer que en la parte resolutiva del fallo de tutela se autorice el recobro ante el Fosyga, o las entidades territoriales, como condición para reconocer el derecho al recobro de los costos que la entidad no estaba legal ni reglamentariamente obligada a asumir. Bastará con que en efecto se constate que la EPS no se encuentra legal ni reglamentariamente obligada a asumirlo de acuerdo con el ámbito del correspondiente plan de beneficios financiado por la UPC (iii) en el reembolso se tendrá en cuenta la diferencia entre medicamentos de denominación genérica y medicamentos de denominación de marca, sin que pueda negarse el reembolso con base en la glosa “Principio activo en POS” cuando el medicamento de marca sea formulado bajo las condiciones señaladas en esta providencia.” (Subrayas fuera del texto) En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Revocar el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá y, en consecuencia, conceder el amparo de los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas y salud de PAOLA MARCELA PRIETO CALDERÓN. Segundo. Ordenar a COMPENSAR EPS que, en el término máximo de cuarenta y ocho (48) horas contado a partir de la notificación de este fallo, autorice y pague, si no lo hubiere hecho, todo el tratamiento y el correspondiente suministro de de los medicamentos requeridos por la señora PAOLA MARCELA PRIETO CALDERÓN, relacionado con la celulitis convencional infecciosa que la aqueja.
Tercero. Ordenar a la Clínica del Bosque que, en el término máximo de cuarenta y ocho (48) horas contado a partir de la notificación de este fallo, continúe con el tratamiento y el correspondiente suministro de los medicamentos requeridos por PRIETO CALDERÓN. Cuarto. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cfr. folios 44 y 45 – cuaderno No.1. � Cfr. folio 59 – ibídem. � Sentencia T-760 de 2008. PAGE 14