Tutela Impugnación 64.545 CARLOS GUILLERMO TORRES PÉREZ Tutela Impugnación 64.545 CARLOS GUILLERMO TORRES PÉREZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No.1 MAGISTRADO PONENTE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO APROBADO ACTA No. 081- Bogotá, D. C., catorce (14) de marzo de dos mil trece (2013). ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por CARLOS GUILLERMO TORRES PÉREZ, frente a la decisión proferida el 14 de febrero de 2012 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia a través de la cual le negó la tutela interpuesta contra la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso, al trabajo y a la igualdad.
Al presente trámite fueron vinculados el municipio de Armenia, César Augusto Villarraga Chavarro y Vicente Emilio Franco Vásquez.
ANTECEDENTES 1. Fundamentos de la acción 1.1. El actor refirió que se inscribió en la convocatoria No 001 de 2005 de la Comisión Nacional del Servicio Civil en adelante CNSC, para el empleo No 45963 denominado “técnico área de la salud” del municipio de Armenia, código 323, grado 02 del nivel técnico, publicado con el pin No 005899836471, en el que se ofertaron dos vacantes.
Indicó que presentó y aprobó las pruebas tanto de la fase I y II sin embargo, no fue incluido en la lista de elegibles. 1.2. Mediante fallo de tutela proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia y confirmado por esta Sala, se ordenó a la CNSC que de manera inmediata suspendiera dicha lista del cargo para el cual concursó y que en un plazo no superior a 5 días procediera a adicionarla agregando en la misma al actor. 1.3.
En cumplimiento de esas determinaciones, la CNSC expidió la resolución 3721 del 23 de octubre de 2012, en la que incluyó al accionante en la lista de elegibles del cargo ofertado y actualizó el puntaje de César Augusto Villarraga Chavarro, sin perjuicio de los derechos adquiridos por Vicente Emilio Franco Vásquez, entre otras disposiciones.
La lista quedó conformada de la siguiente manera: i) César Augusto Villarraga Chavarro, ii) Carlos Guillermo Torres Pérez y, iii) Vicente Emilio Franco Vásquez.
1.4. CARLOS GUILLERMO TORRES PÉREZ presentó acción de tutela contra la citada entidad, ante la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y a la igualdad, al no haber sido nombrado en el cargo para el cual concursó, pese a que ocupó el segundo puesto, tal como consta en la resolución 3721 del 23 de octubre de 2012.
Adujo que en la planta de personal del municipio de Armenia están disponibles tres vacantes con las mismas funciones descritas en la convocatoria 001 del 2005, ocupadas por personal en encargo, toda vez que sus titulares renunciaron a las mismas. Precisó que en la actualidad está desempleado y es padre cabeza de familia, ya que su esposa se encuentra con problemas de salud.
En consecuencia, solicitó, ordenar a la Comisión Nacional del Servicio Civil i) la aplicación parcial del artículo 1 de la mencionada resolución, en cuanto al orden preciso de elegibilidad para proveer las 2 vacantes, a quienes ocuparon los 2 primeros lugares. ii) dejar sin efecto el aparte del mismo artículo en el que dice que “sin perjuicio de los derechos adquiridos por el señor VICENTE FRANCO VASQUEZ, que no se verán afectados con dicha modificación puesto que solo se proveerá una sola vacante” y del artículo 5 según el cual “ [N]o se afectará al elegible VICENTE EMILIO FRANCO VÁSQUEZ, conservando su condición en la lista ya que cobró firmeza” y, iii) se disponga su nombramiento en período de prueba en uno de los 2 cargos ofertados. 2.
Las respuestas 2.1. Comisión Nacional del Servicio Civil El Asesor Jurídico manifestó que para el empleo 45963 se inscribieron 3 concursantes, de los cuales fue admitido Vicente Emilio Franco Vásquez e inadmitidos, en principio, el accionante y César Augusto Villarraga Chavarro, razón por la que emitió la Resolución 1901 de 2011 en la cual conformó la lista de elegibles con el primero de ellos.
Indicó que mediante Resolución 913 del 13 de junio de 2011, el municipio de Armenia procedió a nombrar y posesionar a Franco Vásquez en período de prueba, quedando sólo una vacante por proveer. Señaló que con ocasión de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por el aspirante Villarraga Chavarro, procedió a verificar el cumplimiento de los requisitos mínimos exigidos para el cargo, encontrando que éste sí los reunía, motivo por el cual fue incluido en la lista de elegibles.
Reseñó que el peticionario presentó acción de tutela, al interior de la cual se ordenó la incorporación de éste a la mencionada lista, lo cual fue acatado a cabalidad, sin desconocer el derecho adquirido por Vicente Emilio Franco Vásquez (quien se posesionó en una de las vacantes). Adujo que a pesar de que existen 3 vacantes con similares funciones al puesto convocado, la única forma de proveerlos es mediante el uso de una nueva lista de elegibles, de conformidad con lo establecido en el Acuerdo 159 de 2011. 2.2.
César Augusto Villarraga Chavarro Informó que fue nombrado por el municipio de Armenia en período de prueba al ocupar el primer lugar en la lista de elegibles, por lo que tiene derechos adquiridos en la carrera administrativa. 2.3. Alcaldía Municipal de Armenia La apoderada manifestó que Vicente Emilio Franco Vásquez fue designado en carrera, por ocupar en la época respectiva, el primer puesto de la lista de elegibles.
Indicó que cuando se adicionó en el registro el nombre del accionante sólo quedaba una vacante por proveer, la cual fue asignada a César Augusto Villarraga Chavarro, quien se estaba en el primer lugar. Agregó que ha realizado todas las gestiones necesarias para proveer las vacantes existentes y no ha vulnerado los derechos fundamentales del demandante.
LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia negó el amparo constitucional, ya que el peticionario tenía conocimiento desde el inicio de la convocatoria que el número de cargos a aprovisionar eran dos. Puntualizó que al momento de la inclusión en lista, Vicente Emilio Franco Vásquez ya había finalizado el proceso del concurso, tenía un derecho adquirido por lo que fue nombrado en período de prueba en uno de los empleos.
Por lo tanto, sólo queda una vacante para uno de los dos nuevos integrantes, ya que no se puede desmejorar al que superó todas las etapas. Precisó que el derecho a la igualdad del actor no resultó vulnerado, como quiera que los participantes no se encuentran en una misma situación de hecho. En relación con las tres vacantes que menciona el accionante, adujo que la CNSC no puede nombrar en esos cargos a los integrantes de la lista de elegibles, toda vez que el municipio sólo ofertó dos vacantes las cuales fueron ocupadas.
Añadió que al estar en firme los actos administrativos en los que fueron designados los otros concursantes, la tutela no es el mecanismo adecuado para dejarlos sin efecto, ya que el interesado tiene la posibilidad de acudir a la acción de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción Contenciosa Administrativa. LA IMPUGNACIÓN El accionante insistió en sus pretensiones y aclaró que si bien existe otro medio de defensa para que se le proteja el derecho fundamental invocado, no resulta idóneo ni oportuno acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa por el tiempo que demora dicho trámite.
CONSIDERACIONES 1. Corresponde a la Sala determinar si las entidades accionadas vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y a la igualdad del peticionario, al no haber sido nombrado en el cargo para el cual concursó. 2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de amparo tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades y/o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial.
De la naturaleza de la acción se infiere además que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el actor debe acreditar que acudió en forma oportuna al recurso procedente para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos fundamentales. Por lo tanto, constituye presupuesto de procedibilidad de la tutela el agotamiento de todos los medios ordinarios de defensa judicial. 3.
En el presente caso, razón le asistió al Tribunal Superior de Armenia, cuando indicó que el actor se equivocó al elegir la tutela como ruta para censurar la conformación de la lista de elegibles para el empleo No 45963 denominado “técnico área de la salud” de ese municipio, ya que es claro que el camino al que debe concurrir es a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para exponer en ella los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen la tesis propuesta en su demanda; ello, porque no es de recibo que so pretexto de la violación de derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de dicha jurisdicción, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional.
Lo anterior se encuentra soportado en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que en su numeral 1° estableció como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual no se vislumbra en este asunto.
Es así como la autoridad llamada a solucionar el problema planteado por el actor es el juez de lo contencioso administrativo, quien previa demanda podrá decretar la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales la CNSC realizó la lista de elegibles y nombró en los cargos convocados a César Augusto Villarraga Chavarro y Vicente Emilio Franco Vásquez y así restablecer el derecho; con la posibilidad de solicitar, además, la suspensión de los mismos, actuación regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y que en virtud del artículo 233 ejúsdem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda.
La mencionada medida precisamente está contemplada para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de la decisión y, por ello, descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar. Así las cosas, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo constitucional, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no le está permitido conocer frente a la legalidad de los cuestionados actos administrativos.
Por las anteriores consideraciones se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cfr. Folios 46 a 54 – cuaderno No. 1 � Cfr. Folios 55 a 69 – ibídem � Cfr. Folios 12 a 17 – ibídem � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006 de la Corte Constitucional.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencias del 10 de julio y 14 de agosto de 2007 (radicados 31.781 y 32.327). � Sentencia T226/07 de la Corte Constitucional: “Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.
La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. � Nuevo Código Contencioso Administrativo.
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