CORTE SUPREMA DE JUSTICIA REPÚBLICA DE COLOMBIA Impugnación de Tutela 64485 A/. Luis Andrés Londoño Mosquera CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 23 REPÚBLICA DE COLOMBIA Impugnación de Tutela 64485 A/. Luis Andrés Londoño Mosquera CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN EN TUTELA- Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 4 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de enero de dos mil trece (2013) ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta contra el fallo de fecha 19 de noviembre de 2012 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira, por medio del cual tuteló el derecho fundamental al debido proceso de LUIS ANDRÉS LONDOÑO MOSQUERA, dentro del trámite constitucional adelantado en contra de la Fiscalía General de la Nación. 1.

ANTECEDENTES 1. Fueron resumidos en el fallo de primera de instancia, así: “El ciudadano Luis Andrés Londoño Mosquera actuado en nombre propio y como agente oficioso de la señora Rosa Lilia Lema Viuda de Mosquera, ante la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al trabajo en condiciones dignas, al debido proceso administrativo, a la estabilidad y unidad familiar, y a la salud en conexidad con la vida de su representada, teniendo en cuenta los siguientes hechos: · Desde hace más de 11 años labora al servicio de la Fiscalía General de la Nación en la ciudad de Pereira.

En la actualidad hace pare de la oficina de protección y asistencia a testigos del C.T.I. de esta ciudad, desempeñando el cargo de escolta grado iv. · Su arraigo y núcleo familiar lo tiene en la ciudad de Pereira, donde reside con su madre de crianza y abuela, señora Lilia Lema Viuda de Mosquera, quien tiene 78 años de edad, y depende económicamente de su trabajo, ya que sus hijos no están en la capacidad de apoyarla ni de cuidarla. · La titular de los derechos presenta un delicado estado de salud ya que padece de hipertensión y diabetes, entre otras, las cuales exigen un cuidado permanente para brindarle una vida en condiciones dignas. · Fue citado a la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Pereira, con el fin de ser notificado de manera personal el contenido de la resolución 2-3749 del 24 de octubre de 2012, expedida por la Secretaría General de la Fiscalía General de la Nación, a través de la cual se dispuso su traslado inmediato a la ciudad de Barranquilla, por necesidad del servicio. · Dicho acto administrativo no le daba posibilidad de interponer recurso alguno de la vía gubernativa, por lo cual fue requerido por su superior jerárquico para que hiciera entrega del armamento asignado y de los enseres que estaban a su cargo. · El traslado ordenado es arbitrario, ya que no se tuvo en cuenta el contenido del artículo 45 de la resolución 1501 de 2005 de la Fiscalía General de la Nación, ya que no se consultaron adecuadamente sus circunstancias, es decir, no se procedió a determinar si su situación familiar y personal implicaba o no condiciones menos favorables. · De haberse realizado una indagación, se pudo haber comprobado que convive con su madre de crianza y abuela, señora Rosa Lilia Lema Viuda de Mosquera; que ella depende económica, moral y personalmente del actor, ya que es él quien aplica y suministra sus medicamentos y realizar su aseo corporal, pues no cuenta con el apoyo de los demás miembros de su familia. · La señora Lema Viuda de Mosquera es quien figura como única beneficiaria del actor en el sistema general de pensiones. · El traslado a Barranquilla conlleva al inminente fallecimiento de la titular de los derechos, quien se vería obligada a cambiar su domicilio a esa ciudad, ya que no resistiría las fuertes temperaturas por su condición de hipertensa. · Trasladarse solo a Barranquilla y dejar a su abuela en Pereira, generaría el rompimiento de su núcleo familiar con grave afectación a los derechos fundamentales de una persona de la tercera edad, sujeto de especial protección. · La decisión de la Fiscalía General de la Nación amenaza gravemente los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones digas de la señora Rosa Lilia Lema Viuda de Mosquera, situación que puede derivar un perjuicio irremediable y que legitima el amparo de tutela incoado. · La decisión de traslado conlleva un peligro para la integridad personal del señor Luis Andrés Londoño Mosquera, teniendo en cuenta que muchas de las personas que fueron vinculadas al programa de protección y asistencia a testigos, residen en la ciudad de Barranquilla, pero fueron excluidas del mismo atendiendo su intervención. También genera un incremento a los gastos de habitación, alimentación y otros · La estadía en Barranquilla representa para el tutelante un cambio radical que afecta su desempeño laboral, que a la fecha ha sido intachable. · La acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la resolución aludida, no es el mecanismo judicial idóneo para amparar de manera inmediata y eficaz sus derechos fundamentales y los de su agenciada, en razón del paro judicial que se adelantaba para la fecha de la tutela.

Por lo anterior solicitó “…se deje sin efectos la resolución 2-3749 del 24 de octubre de 2012 por medio de la cual la Fiscalía General de la Nación ordenó su traslado a la ciudad de Barranquilla, por amenazar flagrantemente sus derechos fundamentales.” 2. En escrito posterior alegó el derecho de permanecer junto con su menor hijo de seis meses de edad.

2. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira tuteló el derecho fundamental al debido proceso, bajo los siguientes argumentos: 1. Luego de hacer un recuento de la jurisprudencia constitucional en materia de traslados, debido proceso administrativo y alcance de la notificación de actos de la administración, encontró que la Resolución 2-3749 cumplía con los requisitos previstos en sentencias T-965/00 y T-346/01 para acceder a la protección, esto es, que la decisión fuera intempestiva y arbitraria y genere como consecuencia necesaria la ruptura del núcleo familiar, toda vez que el acto administrativo no se encontraba motivado y con ello se generaba una omisión que afectaba la publicidad del mismo y el debido proceso. 2.

La Fiscalía se limitó a manifestar que el traslado era consecuencia de su facultad discrecional dado que la planta de personal es global, pero obvió indicar la razón por la cual se puso en situación de indefensión a la persona afectada. 3. Se está ante un empleado con un desempeño laboral intachable, que lleva once años al servicio de la justicia en Colombia y que su abuela presenta serios quebrantos de salud y su vida se pondría en riesgo de trasladarse a la ciudad de Barranquilla, al no haber sido controvertidas tales afirmaciones. 4.

El acto por el cual se dispuso el traslado no cumplía con lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley 1437 de 2011, en tanto no se informó al notificado la procedencia de los recursos frente al mismo. 5. Tampoco avizoró la satisfacción del procedimiento establecido en la Circular 002 del 28 de febrero de 2011, en particular el diligenciamiento del formato diseñado para ello. 6.

El amparo procede como mecanismo transitorio a efectos de evitar un perjuicio irremediable, ya que existe una acción concreta contenciosa administrativa idónea para atacar el acto administrativo en cuestión. Por lo anterior ordenó “… la suspensión de los efectos de la resolución Nro. 2-3749 del 24 del 24 (sic) de octubre de 2012, expedida por la Secretaría General de la Fiscalía General de la Nación y toda la actuación administrativa posterior llevada a cabo con fundamento en ella, como mecanismo transitorio de protección, mientras la jurisdicción competente se pronuncia sobre su caso particular (…)”

3. LA IMPUGNACION 1. El Jefe de la Oficina de Protección y Asistencia de la Fiscalía General de la Nación impugnó el fallo y sustentó su inconformidad, así: 1.1. Sí existe motivación del acto administrativo y esta fue razones del servicio, como se admite en el fallo, sin que en el mismo se indicara qué aspectos, hechos o disposiciones jurídicas se omitieron en la redacción de la resolución. 1.2.

La sola institución de la ‘necesidad del servicio’ es suficiente para justificar y tomar decisiones al interior de las entidades públicas y, no se constató la presencia de una causal de procedibilidad de la acción constitucional en contra de actos de la administración. 1.3. La conducta intachable no genera derechos para permanecer a voluntad del interesado en un sitio determinado de trabajo (menos cuando ello es exigible de cualquier servidor), así como el tiempo que lleva laborando para la institución, ni siquiera de cara a la unidad familiar o las condiciones de salud de la abuela del actor, pues como se explicó en la respuesta a la demanda no aparece prueba que indique que su desplazamiento a la ciudad de Barranquilla afectaría sus condiciones de vida, máxime cuando la presunción de veracidad que rige la tutela se refiere a hechos y no suposiciones. 1.3.

La presunta omisión en el cumplimiento del artículo 67 de la Ley 1437 de 2011 es un debate legal propio de la jurisdicción administrativa y si se atiene el contenido del mismo, el efecto de ello sería la invalidación de la notificación y no del acto; de manera que la acción deviene improcedente en tanto no se ha agotado la vía gubernativa. 1.4.

Contrario a lo afirmado en el fallo, se cumplió con la Circular 002 de 2011 (la cual no tiene carácter vinculante, como sí la resolución) además de las normas y doctrina constitucional vigente para este tipo de casos y cualquier inconformidad con ello debe debatirse ante la jurisdicción contenciosa administrativa. 1.5. El Tribunal no analizó la condición de agente oficioso del demandante, ni se demostró cómo las enfermedades que padece su familiar le impiden acudir de manera directa a demandar. 1.6.

El actor no acreditó el perjuicio irremediable. 1.7. Se tuvo conocimiento que LUIS ANDRÉS LONDOÑO MOSQUERA, tiene compañera sentimental, la cual nombró como beneficiaria de un póliza de seguro, e igualmente a su madre de crianza; además de forma extraña, puso como beneficiario al director seccional del C.T.I. persona que repudio tal designación, comportamiento que causa serias dudas sobre cuál es el verdadero motivo para quedarse en la ciudad de Pereira. 2.

Igualmente recurrió la Secretaría General de la Fiscalía General de la Nación, quien expuso su disidencia de la siguiente forma: 2.1. Actualmente no existe violación al derecho fundamental al debido proceso, pues si bien se incurrió en un error al no informar al servidor sobre los recursos que procedían, el 1º de noviembre de 2012 fue presentado el de reposición, con lo cual se subsanó el error detectado y se dio por notificado por conducta concluyente al tenor del artículo 72 del Código de Procedimiento Administrativo.

El anterior recurso se encuentra al despacho, sin haberse podido desatar por la orden impartida en el fallo de tutela. 2.2. No se informó tal circunstancia al momento de dar respuesta en razón del paro judicial que interrumpió el acceso a las instalaciones del Bunker y por ello, sólo se conoció su existencia hasta el 13 de noviembre cuando ya estaba la orden de suspensión. 2.3.

No es de recibo la actitud del accionante, quien al tiempo de acudir en sede constitucional anunciando la no procedencia de recursos, invoca el de reposición. 2.4. Carece de objeto la tutela al haberse permitido la interposición del recurso del caso contra la resolución de traslado del quejoso, punto último que obedeció a razones del servicio y en ejercicio de sus potestades administrativas para modificar las condiciones geográficas de trabajo o ubicación de sus empleados en pro de la garantía del interés público, al ser la planta de personal global y flexible. 2.5.

La presunta afectación de la unidad familiar no se constata, toda vez que el hecho de ser trasladado no desmejora las condiciones salariales, por el contrario, dado el motivo de éste, el servidor tiene derecho a un auxilio para los gastos que el mismo conlleve junto con su familia; a lo cual se suma que el petente no demostró cuáles son las causas insuperables que no permiten la continuidad con su núcleo familiar. 2.6.

Frente a la salud de su abuela, no hay indicación que se va a menoscabar en caso de trasladarse con el quejoso, además Barranquilla como ciudad capital, cuenta con un alto nivel de cobertura y calidad en salud. 2.7. No se configuró el perjuicio irremediable que hiciera procedente la protección tutelar como mecanismo transitorio. 4. CONSIDERACIONES 1.

Es competente la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia para decidir sobre el recurso interpuesto contra la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito de Pereira, conforme con lo dispuesto en el numeral 2° del Artículo 1° del Decreto 1382 de 2000. 2. Previo a decidir los recursos elevados, se hace necesario precisar que el conocimiento del presente asunto concierne tan sólo a LUIS ANDRÉS LONDOÑO MOSQUERA, por cuanto, si bien interpuso la acción de tutela a “nombre propio y actuando como agente oficioso de mi abuela ROSA LILIA LEMA MOSQUERA”, no se indicó ni demostró los motivos que le impedían a la titular de los derechos fundamentales acudir en defensa de éstos.

Tan sólo se hizo referencia a su estado de salud y edad, circunstancias que por sí solas no demuestran indefensión o incapacidad para presentar o coadyuvar la demanda constitucional, sino que se tornan como argumentos para edificar el menoscabo familiar con la determinación de traslado cuestionada. De allí que al no superarse los supuestos necesarios para tramitar la acción constitucional a nombre de un tercero, esta Sala habrá de rechazar la alegada condición de agente oficioso del libelista. 3.

Superado el anterior punto, el artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o si existe cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.1.

En el caso bajo estudio se impone la revocatoria del fallo impugnado, pues equivocó el petente la ruta para censurar el acto administrativo por el cual fue dispuesto su traslado al acudir a la acción constitucional, cuando es claro que el camino al que debe concurrir no es diferente al de la Jurisdicción contenciosa administrativa, para exponer en ella los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen las tesis propuestas en su demanda; ello porque no es de recibo que so pretexto de la violación a derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional.

Punto frente al cual abundante ha sido la jurisprudencia constitucional, al insistir en la improcedencia de la acción cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces para plantear tales tópicos; de allí que si el peticionario tiene a su haber instrumentos judiciales aptos, no resulta legítimo que pretenda utilizar alternativamente otra vía para tratar las discrepancias respecto de la decisión atacada. 3.2.

Posición que se encuentra soportada en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que desarrolla el principio constitucional regulado en el inciso 3° del Art. 86 Superior y que en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice en condiciones de mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual no se vislumbra en este asunto.

Ello por cuanto continúa vinculado al ente investigador y si bien sus egresos pueden verse afectados con el traslado, cuenta con un subsidio para tal efecto previsto en el artículo 46 de la Resolución 1501 de 2005; además, frente a las personas que están a su cargo, esto es, su abuela y menor hijo, no se demostró cómo el hecho de cambiar de ciudad los afectaría de manera concreta.

En efecto, revisados los soportes de estado de salud de su madre de crianza no aparece prohibición alguna de personal capacitado para el desplazamiento a otra ciudad, o de que su menor hijo no lo pueda acompañar o en caso de no compartir el actor el lecho con la madre de aquel quede el niño a cargo de ésta. 3.4. Que si en definitiva considera que el acto por el cual se dispuso su traslado (que según las pruebas obrantes en el plenario obedeció a razones del servicio, en tanto se hacía necesario proveer una vacante definitiva en dicho municipio) es ilegal, puede recurrir a la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con la posibilidad de solicitar medidas cautelares frente al acto que se estima violatorio de derechos fundamentales, petición regulada en el artículo 229 y ss. de la Ley 1437 de 2011 y que en virtud del artículo 233 ejusdem puede resolverse inclusive desde la admisión de la demanda.

Evento que está precisamente para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión del acto, y por ello descarta la viabilidad de la demanda constitucional, aún como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden contener y por las razones anteriormente aducidas, luego es un medio eficaz e idóneo. 4.

Posibilidad que se encuentra habilitada una vez se agote la vía gubernativa, puesto que, pese a que el a quo concedió la protección invocada al advertir que se incurrió en omisión por el demandado de poner presente al momento de la notificación la procedencia de los recursos, aparece que carece de sentido la misma al haber el actor ya ejercido el de reposición. 4.1.

Se tiene que en curso de la acción constitucional, incluso, en la misma fecha en que fue avocado el conocimiento de la misma por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira y antes de que fuese notificada la adopción de la medida provisional el libelista presentó recurso de reposición, situación con la cual superaba la trasgresión detectada en virtud de lo dispuesto los artículos 67 y 72 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

“ARTÍCULO 67. NOTIFICACIÓN PERSONAL. Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, a su representante o apoderado, o a la persona debidamente autorizada por el interesado para notificarse. En la diligencia de notificación se entregará al interesado copia íntegra, auténtica y gratuita del acto administrativo, con anotación de la fecha y la hora, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse y los plazos para hacerlo.

El incumplimiento de cualquiera de estos requisitos invalidará la notificación. (…)

ARTÍCULO 72. FALTA O IRREGULARIDAD DE LAS NOTIFICACIONES Y NOTIFICACIÓN POR CONDUCTA CONCLUYENTE. Sin el lleno de los anteriores requisitos no se tendrá por hecha la notificación, ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada revele que conoce el acto, consienta la decisión o interponga los recursos legales. ” 4.2.

En tanto la ausencia de comunicación de los recursos no invalida el acto sino su notificación y por consiguiente, en el caso bajo estudio, al haber concurrido de manera posterior el demandante interponiendo el mecanismo administrativo de defensa con el cual contaba, es decir, el recurso de reposición, se notificó por conducta concluyente y habilitó así su derecho de defensa ante la administración, la cual debe, en los términos de ley pronunciarse sobre el mismo.

De manera que la violación que había lugar a enrostrar fue superada antes de la emisión del fallo de primer grado y por ende, no había lugar a prohijar por tal tópico el derecho fundamental al debido proceso. 5. Adicional a lo anterior dada la naturaleza de la planta de personal del ente investigador existe la posibilidad de que sus funcionarios y empleados sean removidos de sus cargos hacia otras seccionales, no sólo por petición del interesado, sino cuando las razones del servicio así lo impongan, fundándose en ello la facultad discrecional del máximo representante de la entidad, que si bien puede llevar consigo efectos negativos a las actividades que normalmente desarrollaba quien fue sometido al traslado, ello no significa per se que vulneren sus derechos fundamentales, como quiera que una vez asumió el cargo, también lo hizo respecto de la posibilidad de ser trasladado.

Así se ha pronunciado la Corte constitucional en un caso donde igualmente la planta de personal es flexible y global: “El ius variandi es una de las manifestaciones del poder de subordinación que ejerce el empleador sobre sus empleados; que se concreta en la facultad de variar las condiciones en que se realiza la prestación personal del servicio, es decir, la potestad de modificar el modo, el lugar, la cantidad o el tiempo de trabajo.

Sin embargo, como en reiteradas ocasiones lo ha resaltado la Corte Constitucional, dicha potestad no es absoluta, puesto que está limitada por los derechos fundamentales de los trabajadores y por los principios y valores constitucionales, especialmente, el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas y los principios consagrados en el Artículo 53 de la Constitución Política.

Se colige, entonces, que el ius variandi puede ejercerse dentro de un margen de discrecionalidad, el cual, además, no está determinado necesariamente por la calidad del empleador – público o privado-, sino por la naturaleza del cargo o de la labor desempeñada. En este orden de ideas, tenemos que el ámbito de discrecionalidad del empleador para variar las condiciones de trabajo es amplio cuando se trata de servidores públicos de libre nombramiento o remoción o cuando así lo demanda la naturaleza y actividad de ciertas entidades o empresas, como es el caso, por ejemplo, de la fuerza pública, los entes investigativos y de seguridad, el servicio público de educación, entre otros.” 5.1.

Puntos que analizados llevan a concluir la no viabilidad de la demanda de amparo al no aparecer los supuestos de excepcionalidad de la acción constitucional tratándose de traslados del personal (ius variandi). Son las anteriores razones las que llevan a la Sala a revocar la providencia impugnada, para en su lugar denegar por improcedente la petición de amparo de LUIS ANDRÉS LONDOÑO MOSQUERA.

La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

Primero.- RECHAZAR la tutela elevada por LUIS ANDRÉS LONDOÑO MOSQUERA, como agente oficioso de ROSA LILIA LEMA VIUDA DE MOSQUERA. Segundo.- REVOCAR el fallo impugnado, para en su lugar denegar por improcedente la acción de tutela interpuesta por LUIS ANDRÉS LONDOÑO MOSQUERA. Segundo.-

NOTIFÍQUESE de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- Remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Fol. 98 cno. Tribunal � Fol. 127 ibídem � Fol. 141 ibídem � Fol. 1 ibídem � Al respecto: “Recuerda la Sala que, de conformidad con el artículo 86 de la Carta y el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela está instaurada para permitir a cualquier persona solicitar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales, lo que significa, en primer lugar, que el titular de la acción es quien considera amenazados o lesionados su derechos fundamentales y que, por tanto, tiene un interés directo en la protección de los mismos; en segundo lugar, que es el denunciante quien debe promover la acción personalmente, salvo en los casos de representación legal o judicial, agencia oficiosa o intervención del Defensor del Pueblo o los personeros municipales; en tercer lugar, que los efectos de un fallo de tutela no son extensivos a otras personas no reclamantes, y, por último, que una persona no puede reclamar a través del ejercicio de esta acción la protección de derechos ajenos, ni puede alegar la afectación indirecta de sus derechos fundamentales como consecuencia de la lesión de los derechos de otro.” Corte Constitucional, Sentencia T-749/05 �Corte Constitucional, Sentencia T226/07: “Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. � Nuevo Código Contencioso Administrativo. � Que disponía: “…la suspensión provisional de los efectos de la resolución 2-3749 del 24 de octubre de 2012.” Fol. 52 cno. Tribunal � Véanse por ejemplo las sentencias T-407 de 1992, T-532, T-584, T-707 de 1998, T-503 de 1999, T-1571 de 2000, T-077, T-346, T-704, T-1041 de 2001, T-026 de 2002, T-256 de 2003 y T-165 de 2004, entre otras. � T-483 de 1993. � T-532 de 1998. � Corte Constitucional, Sentencia T-402 de 2005 5