CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No.64.392 BLANCA LIDA MARINEZ BELANDIA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado Acta No. 04. Bogotá, D.C., dieciséis de enero de dos mil trece. A S U N T O Decide la Sala la impugnación interpuesta por la accionante BLANCA LIDA MARINEZ BELANDIA, en relación con el fallo proferido el 20 de noviembre de 2012 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante el cual negó la tutela presentada en contra de la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., el FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, la UT MEDICOL y EMCOSALUD, en protección de sus derechos constitucionales fundamentales a la vida y la salud.

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y lo pretendido por la accionante, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: “Refiere la accionante que, se encuentra laborando como docente en la vereda de Riomanso, en el municipio de Rovira en el Departamento del Tolima, que, de la vereda de Riomanso a Rovira existe un trayecto de cuatro horas en jeep, y que éste es el único transporte a ese lugar, que [es] madre es (sic) cabeza de hogar y que sus hijos y su madre dependen económicamente de ella y residen en la ciudad de Bogotá. Indica que, al presentar quebrantos de salud acudió a los servicios de urgencias de EMCOSALUD el día 2 de junio de 2012, en Ibagué – Tolima, fecha en la cual le ordenaron l[a] práctica de una ecografía hepatobiliar, señala que, dicha entidad es la prestadora de salud de los docentes en esta región, y ésta a su vez, fue contratada por la Fiduciaria La Previsora S.A. Aunado a lo anterior arguye que, al realizarse el procedimiento médico ordenado, el diagnóstico fue “Hígado y páncreas de tamaño y eco de estructura normal sin lesiones focales.

Vía biliar intra y extra hepática de calibre normal, sin evidencias de litiasis en su interior. Vesícula de paredes engrosadas con cálculo en su interior. COLECISTITIS COLELITIASIS”, por lo cual, le fue ordenado un procedimiento quirúrgico denominado colecistitis colelitiasis, el cual sería realizado en Ibagué, pero por no tener familia en dicha ciudad, solicitó a MEDICOL S.A. que es la entidad prestadora de salud para los docentes en la ciudad de Bogotá, que le fuera brindado el servicio en esta ciudad, como consecuencia de esto le fue programada la cirugía para el 31 de octubre a las 7:00 a.m. en la clínica Los Fundadores, indica que, cuando llegó a dicho lugar para la intervención le informaron que EMCOSALUD no dio la autorización para la práctica del procedimiento quirúrgico, pues éste debía ser realizado en Ibagué. Discrepa que, la razón de solicitar que la cirugía sea practicada en la ciudad de Bogotá es porque dicho procedimiento, cuenta con una incapacidad médica de 8 días y que para su recuperación, no hay mejor lugar que donde habitan su madre y sus hijos, que de la Clínica Fundadores a la residencia de su madre hay un trayecto de 30 minutos, lo(sic) cuales son superados si la intervención se realiza en Ibagué, que no cuenta con los medios económicos para trasladarse en ambulancia hasta Bogotá después de la cirugía, y que arriesgarse a montar en flota presentaría problemas para su recuperación en el pos-operatorio (sic).

Por lo anterior, requirió ante la Fiduciaria La Previsora S.A. que contrata los servicios médicos de los docentes esto es MEDICOL y EMCOSALUD (para el caso específico), con el fin de que le fuera realizado el procedimiento en la Clínica Fundadores y que luego de esto se cruzaran cuentas entre las dos entidades, como consecuencia, le dijeron que, el procedimiento tenía que hacerse en Ibagué y que no se podía hacer nada.

Finalmente solicita que, le sean tutelados sus derechos fundamentales a la salud y a la vida, como consecuencia ordenar a EMCOSALUD la práctica del tratamiento quirúrgico requerido en la Clínica Fundadores de la ciudad de Bogotá, y que de no ser de recibo esta petición, que si se practica la cirugía en Ibagué sea ordenado el traslado en ambulancia hasta la ciudad de Bogotá, así mismo que se ordene el cruce de cuentas por el costo del procedimiento, entre MEDICOL y EMCOSALUD.” RESPUESTA DE LAS ACCIONADAS La UT MEDICOL SALUD 2012 adujo que es una unión temporal que presta los servicios médicos a los docentes, beneficiarios y pensionados de la Fiduprevisora desde mayo del año 2012, para lo cual contrató los servicios de IPS para la prestación de dicho servicio, siendo EMCOSALUD la encargada de en los departamentos de Tolima y Huila; que para el caso concreto, la accionante quiere que se le practique la cirugía de colecistitis – colelitiasis en la ciudad de Bogotá, pero como no es red asistencial de la IPS que opera en el departamento en donde ella labora, no le fue autorizado, razón por la cual le fue brindado como alternativa la realización del procedimiento quirúrgico referenciado en la ciudad de Ibagué, toda vez que es el lugar más cercano a su lugar de trabajo.

Considera entonces la accionada que no se le han vulnerado los derechos fundamentales a la actora, pues el requerimiento médico solicitado puede ser asumido por EMCOSALUD de no ser así se dispondría lo pertinente conforme lo reglado en el Decreto 4747 de 2007, aunado a que la cirugía requerida no es de carácter urgente ni afecta su vida. Por su parte, el Ministerio de Educación Nacional solicitó su desvinculación del trámite, toda vez que no es el representante del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues éste es autónomo e independiente, así como tampoco tiene a su cargo los servicios de salud y de reconocimiento de prestaciones sociales de los docentes, los cuales están a cargo de la Fiduciaria La Previsora S.A., entidad contratada por el Fondo.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo solicitado, pues consideró que: (i) Si bien la accionante ha sufrido quebrantos de salud, los mismos han sido atendidos por la IPS a la que se encuentra afiliada en su plan obligatorio, tanto así que ésta ordenó el tratamiento quirúrgico requerido, dentro de la comprensión territorial que abarca su contrato, en una clínica de la ciudad de Ibagué. ii) No se observa vulneración al derecho invocado por la accionante, ya que la entidad prestadora del servicio de salud tiene la facultad para brindarle la atención médica necesaria para su padecimiento, razón ésta que repulsa la solicitud de ser intervenida por fuera de la sede correspondiente, máxime que EMCOSALUD y su red se encuentra en la capacidad de efectuar la cirugía requerida por la accionante.

LA IMPUGNACIÓN La accionante impugnó el fallo del Tribunal con similares argumentos a los esbozados en el libelo de la demanda e insiste en que se autorice la realización del procedimiento quirúrgico ordenado por su médico tratante, en la ciudad de Bogotá, o por lo menos se garantice su traslado a la capital del país en ambulancia o en su defecto se le permita estar hospitalizada durante el término de cinco (5) días como parte del post-operatorio.

Enfatiza en cuanto a que el servicio de salud para los docentes, al igual que todos los ciudadanos, debe ser prestado en todo el territorio nacional. C O N S I D E R A C I O N E S De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º, del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación, dado que la misma se promueve contra un fallo de tutela proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, respecto de la cual se ostenta la condición de superior funcional.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

El derecho a la salud es de rango legal, por cuanto, en principio, tiene un carácter prestacional. No obstante, la doctrina jurisprudencial ha determinado que puede convertirse en garantía fundamental cuando con su desconocimiento se afecta otro derecho de esa estirpe, como en el evento en que su no prestación conlleva la conculcación de la vida, la integridad física o la dignidad de la persona, eventos en los cuales se torna en exigible por vía de tutela.

En el presente asunto, es claro que la solicitud de amparo constitucional presentada por la señora BLANCA LIDA MARINEZ BELANDIA se encuentra dirigida a que se ordene a las accionadas, autoricen la práctica de la cirugía de colecistitis - colelitiasis, que le fue prescrita por su médico tratante, en la ciudad de Bogotá, toda vez que su familia, esto es sus hijos y su madre, residen en la capital del país, razón por la cual de practicarse en la ciudad de Ibagué, como lo propone la accionada, y donde actualmente se encuentra autorizada, no podría atender su post-operatorio en forma debida, toda vez que no cuenta con los recursos económicos para sufragar su alojamiento, así como la persona que la atienda; en su defecto, solicita, una vez practicado el procedimiento quirúrgico, sea trasladada en ambulancia a la ciudad de Bogotá o le sea permitido permanecer en el centro hospitalario durante los primeros días a su post-operatorio, ello por cuanto la IPS, en cabeza de quien actualmente se encuentra la prestación de sus servicios de salud, se ha negado a ello.

Referente al derecho a la salud, debe decirse que éste puede ser objeto de amparo constitucional cuando se encuentre en conexidad con el derecho a la vida, entendiendo ésta no sólo como la existencia meramente biológica, sino en su concepción amplia, esto es, atendiendo a la calidad misma. Por ello, la tutela es viable cuando la protección del derecho a la salud sea necesaria para garantizar la continuidad de la existencia de la persona en condiciones de dignidad, al respecto la jurisprudencia indicó: “2.1.3.

Así pues, considerando que ‘son fundamentales (i) aquellos derechos respecto de los cuales existe consenso sobre su naturaleza fundamental y (ii) todo derecho constitucional que funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo’, la Corte señaló en la sentencia T-859 de 2003 que el derecho a la salud es un derecho fundamental, ‘de manera autónoma’, cuando se puede concretar en una garantía subjetiva derivada de las normas que rigen el derecho a la salud, advirtiendo que algunas de estas se encuentran en la Constitución misma, otras en el bloque de constitucionalidad y la mayoría, finalmente, en las leyes y demás normas que crean y estructuran el Sistema Nacional de Salud, y definen los servicios específicos a los que las personas tienen derecho.

Concretamente, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el acceso a un servicio de salud que se requiera, contemplado en los planes obligatorios, es derecho fundamental autónomo. En tal medida, la negación de los servicios de salud contemplados en el POS es una violación del derecho fundamental a la salud, por tanto, se trata de una prestación claramente exigible y justiciable mediante acción de tutela.

La jurisprudencia ha señalado que la calidad de fundamental de un derecho no depende de la vía procesal mediante la cual éste se hace efectivo. ” No sobra señalar que el derecho a la salud, en conexidad con el de la vida, se encuentra ampliamente delineado en el principio de integralidad, que implica que este servicio se debe prestar en la cantidad, oportunidad, calidad y eficiencia requerida tendiente a garantizar que sus condiciones de vida se desplieguen de manera digna, en conservación de su integridad física, y así lo ha decantado la jurisprudencia al decir: “ La salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente.

La efectividad del derecho a la salud se puede alcanzar mediante numerosos procedimientos complementarios, como la formulación de políticas en materia de salud, la aplicación de los programas de salud elaborados por la Organización Mundial de la Salud (OMS) o la adopción de instrumentos jurídicos concretos ”. “Subrayado por fuera del texto original.” De la misma manera y recientemente al respecto, la Corte Constitucional ha referido: “…el derecho a la salud, tiene naturaleza de fundamental en forma autónoma.

Así, esta garantía ha sido definida como “la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse, cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser. Esta concepción vincula el derecho a la salud con el principio de dignidad humana, toda vez que “responde a la necesidad de garantizar al individuo una vida en condiciones dignas, teniendo en cuenta que la salud es un derecho indispensable para el ejercicio de las demás garantías fundamentales”.

De ahí que esta salvaguarda no solo protege la mera existencia física de la persona, sino que se extiende a la parte psíquica y efectiva del ser humano.” En tales casos se ha ordenado a las E.P.S. o a las A.R.S. prestar la atención médica al paciente o suministrarle los tratamientos y medicamentos necesarios para el restablecimiento de la salud, aun cuando éstos se encuentren excluidos del respectivo plan de salud.

En relación con el sistema de seguridad social de los docentes, el inciso 2º del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 refiere como excepción a la reglamentación allí establecida, entre otros, a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, razón por la cual se aplicarán las normas que sobre el particular en materia de salud y pensión se encuentren allí señaladas.

Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T-319 A-09 refirió: “La Ley 100 de 1993, en su artículo 279 contempla que el Sistema Integral de Seguridad Social contenido en esa Ley, también está compuesto de unos regímenes de carácter especial, cuyos afiliados se encuentran excluidos de la aplicación de las normas generales que rigen el sistema general en salud.

Dentro de estos, se encuentra el régimen especial de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Dicho fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio fue creado por la Ley 91 de 1989, pretendiendo cubrir a todos los docentes vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales. En cuanto a la administración de recursos, objetivos, funciones y máximo órgano de dirección: el artículo 3° creó el Fondo “como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.

Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley…” Igualmente, señala en su artículo 5° que uno de los objetivos principales del Fondo de prestaciones Sociales del magisterio, está el de: “ 2. Garantizar la prestación de los servicios médico-asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo.” No obstante, la normativa que creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no especificó claramente los servicios mínimos a los que tienen derecho los afiliados al Fondo, en tanto dichas prestaciones asistenciales varían dependiendo de los parámetros que fije el Consejo Directivo del Fondo y de la situación económica de cada uno de los Departamentos del país. Por esta razón, tiempo atrás esta Corporación en la Sentencia T-348 de 1997 puntualizó que: “el régimen de seguridad social en salud de los educadores estatales se fija a nivel departamental en el respectivo contrato de prestación de servicios suscrito entre la fiduciaria y la empresa que preste los servicios médico-asistenciales.” (… ) “…las entidades oferentes en cada uno de los departamentos, pueden brindar coberturas más amplias y servicios adicionales…” Ante esta situación, por no existir homogeneidad en los servicios médicos asistenciales prestados en este régimen especial, es pertinente tener en cuenta que hasta que el sistema no se consolide y preste los servicios en forma universal y en condiciones de igualdad para todos, en el caso de los docentes vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales, la prestación depende de la oferta de servicios que haya en cada región y la disponibilidad de recursos con que cuente cada Departamento, los cuales deben estar plasmados en el respectivo contrato de fiducia, sin que por ello se deba entender que se pueden desconocer los principios y valores contemplados en la Constitución y en la jurisprudencia de la Corte.

En el caso que concita la atención de la Sala, se ha determinado que la accionante se encuentra afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, prestando sus servicios como docente en la vereda Riomanso del municipio de Rovira (Tolima), por lo que tiene asignada como entidad prestadora de sus servicios de salud a la EMPRESA COOPERATIVA DE SERVICIOS DE SALUD –EMCOSALUD- que es la encargada de los departamentos de Tolima y Huila, pues, como lo advierte el máximo Tribunal Constitucional, el servicio de salud para los docentes es contratado a nivel departamental, y tal entidad propenderá por atender los requerimientos que para el efecto puedan demandar sus afiliados.

En tal sentido, conforme al material probatorio allegado al paginarlo y al dicho de la señora MARINEZ BELANDIA, la IPS que le fue asignada en razón de su domicilio laboral no le ha negado el servicio de salud, que para el presente asunto se constituiría en el origen de violación al derecho fundamental conexo con la vida, pues desde que se dictaminó que debía ser objeto de procedimiento quirúrgico con el fin de mejorar su estado de salud, dado el padecimiento que la venía aquejando, le asignó la institución prestadora de dicho servicio que atendería tal afectación y realizaría la cirugía correspondiente, dentro del marco de cobertura que tiene a nivel departamental, buscando siempre el bienestar de la paciente.

Ahora, el que la intervención quirúrgica requerida no sea realizada en el lugar pretendido por la parte actora, en nada vulnera sus derechos fundamentales, pues la decisión de EMCOSALUD no es caprichosa, ya que asignó el centro hospitalario, dentro del marco de cobijamiento que tiene asignado en el departamento, en que la paciente presta sus servicios, esto es, su domicilio laboral, para que pueda atender la patología prescrita, resultando entonces la solicitud de la accionante de índole netamente económico.

En efecto, aunque la accionante argumenta que su madre e hijos residen en la ciudad de Bogotá, quienes además dependen económicamente de ella, sería este el lugar en el que podría atender su post-operatorio en forma adecuada, circunstancia que no puede ser atendida favorablemente, toda vez que no se ha demostrado la falta de recursos económicos por parte de la demandante que le impidan sufragar los gastos del medio de transporte que la pueda trasladar al lugar en el cual se encuentra residenciada su familia, máxime que el trayecto entre el lugar de realización del procedimiento quirúrgico, esto es, la ciudad de Ibagué, y la vivienda de su núcleo familiar, es decir, Bogotá, es relativamente corto, razón por la que no puede irrogarse obligaciones en las entidades prestadoras de salud por cada situación particular atendiendo el querer de cada afiliado, y sobre todo en aquellos casos en que el actuar de la entidad en nada afecta la garantía de acceso a dicho servicio público.

Es preciso aclararle a la peticionaria que efectivamente el Estado colombiano ha garantizado el acceso al servicio de salud a nivel Nacional a toda la ciudadanía, condición que no ha sido cambiada, y evidentemente dada una circunstancia particular de urgencia como la planteada por la demandante en su impugnación, se verificará la posibilidad de ser atendida en el lugar del territorio nacional en que se encuentre, situación que no es la que aquí se presenta, toda vez que aunque actualmente se sufre varias dolencias en atención a la enfermedad que le ha sido dictaminada, lo cierto es que ha recibido la atención médica que ha requerido, lo que le ha permitido estabilizar sus malestares y, por ende, le hacen posible desplazarse y valerse por sí misma.

Como las anteriores razones se asemejan a las que tuvo en cuenta la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, para negar el amparo de los derechos fundamentales reclamados por la afectada, la decisión que se impone adoptar en esta sede es la de confirmar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR el fallo recurrido.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cópiese, notifíquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-1063 del 28 de octubre de 2004. � En la sentencia T-859 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett) se dice al respecto: “Así las cosas, puede sostenerse que tiene naturaleza de derecho fundamental, de manera autónoma, el derecho a recibir la atención de salud definidas en el Plan Básico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado –Ley 100 de 1993 y sus normas complementarias -, así como respecto de los elementos derivados de las obligaciones básicas definidas en la Observación General N°14.

Lo anterior por cuanto se han definido los contenidos precisos del derecho, de manera que existe un derecho subjetivo claro a favor de quienes pertenecen a cada uno de los subsistemas –contributivo, subsidiado, etc.-. La Corte ya se había pronunciado sobre ello al considerar el fenómeno de la transmutación de los derechos prestacionales en derechos subjetivos. || 13.

La naturaleza de derecho fundamental que tiene el derecho a la salud en los términos del fundamento anterior, implica que tratándose de la negación de un servicio, medicamento o procedimiento establecido en el P.O.S., se estaría frente a la violación de un derecho fundamental. No es necesario, en este escenario, que exista amenaza a la vida u otro derecho fundamental, para satisfacer el primer elemento de procedibilidad de tutela: violación o amenaza de un derecho fundamental.” Esta decisión ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias T-060 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-148 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto). � Esta decisión ha sido reiterada en varias ocasiones, entre ellas en la sentencia T-076 de 2008 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-631 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-837 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto) en este caso la Corte consideró que “(…) tratándose de la negación de un servicio, medicamento o procedimiento establecido en el P.O.S., se estaría frente a la violación de un derecho fundamental.

En consecuencia, no es necesario, que exista amenaza a la vida u otro derecho fundamental, para satisfacer el primer elemento de procedibilidad de la acción de tutela (…)”. En este caso se tuteló el acceso de una persona beneficiaria del régimen subsidiado a servicios de salud incluidos en el POSS (Histerectomía Abdominal Total y Colporrafia posterior) pero cuya cuota de recuperación no podía ser cancelada por el accionante. � Corte Constitucional, sentencia T-016 de 2007 (MP Antonio Humberto Sierra Porto) se autorizó la práctica de la cirugía plástica ordenada por el médico cirujano, con el propósito de extraer el queloide que tenía la menor beneficiaria de la tutela en el lóbulo de su oreja izquierda, aun cuando la función auditiva de la menor no se veía afectada.

Para la Corte “[n]o se trata de una cirugía cosmética o superflua sino de una intervención necesaria y urgente recomendada por el médico cirujano y relacionada con la posibilidad de superar problemas de cicatrización que presenta la niña. (…) de manera que pueda recuperar su apariencia normal y restablecer de manera integral su salud.” � Corte Constitucionalidad.

Sentencia T-760 de 2008. � Corte Constitucional, Sentencia T-144 de 2008 � Corte Constitucional, Sentencia T-481 de 2011 � Respecto del tema del Régimen especial en salud del magisterio, pueden confrontarse las Sentencias T-348/97, T-015/06, T-602/06, T-153/06, T-1052/06, entre otras. _1247636078.doc