CORTE SUPREMA DE JUSTICIA REPÚBLICA DE COLOMBIA Impugnación de Tutela 64385 A/. Diana María Díaz Herrera en representación de su hija L.F.S.D CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 17 REPÚBLICA DE COLOMBIA Impugnación de Tutela 64385 A/. Diana María Díaz Herrera en representación de su hija L.F.S.D CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN EN TUTELA- Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 013 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil trece (2013).

ASUNTO Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por el ESTABLECIMIENTO DE SANIDAD 5176 BATALLÓN DE APOYO DE SERVICIOS PARA EL COMBATE No. 9 “CACICA GAITANA”, contra el fallo proferido el 15 de noviembre de 2012 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, a través del cual tuteló los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, salud y a la seguridad social de la menor L.F.S.D., representada por su progenitora DIANA MARÍA DÍAZ HERRERA, dentro del trámite constitucional promovido en contra de aquél y la DIRECCION GENERAL DE SANIDAD MILITAR.

Al trámite se vinculó a la DIRECCION DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL y a la NOVENA BRIGADA DEL EJÉRCITO NACIONAL. 1.

ANTECEDENTES Fueron reseñados en el fallo de primera instancia, así: “Señala la demandante que su hija L.F.S.D., quien se encuentra afiliada a la Dirección General de Sanidad Militar EPS como beneficiaria de su progenitor, se le diagnosticó desde el nacimiento “retardo global del desarrollo, síndrome del niño hipotónico y sospecha de error innato del metabolismo”, prescribiéndole la neuropediatra el uso de pañales así como el suministro de una dieta especial consistente en leche deslactosada, productos cuyo suministro ha solicitado a la demandada, pese a ello no le han sido entregados, no pudiendo sufragar su costo debido a los limitados ingresos de su cónyuge.

Alude que igualmente el 9 de julio de 2012, el genetista que trata a su hija le ordenó “diagnóstico molecular de enfermedades – estudio de mutaciones de cromosoma mitocondrial; consulta ambulatoria de medicina especializada – genética con estudio molecular”, solicitando su autorización desde el mes de julio de la referida anualidad ante la NOVENA BRIGADA DEL EJÉRCITO NACIONAL, sin haber obtenido respuesta alguna, impidiéndole de esta manera seguir con el tratamiento adecuado de la menor”.

(…) “Al estimar que el proceder de las accionadas vulnera los derechos constitucionales a la salud y a la vida digna de su descendiente, solicita la demandante se autoricen los procedimientos y consultas ordenados por el médico tratante, así como la entrega de los pañales y la leche deslactosada aludidos.”

2. RESPUESTA DE LAS ACCIONADAS Y VINCULADAS 1. La Dirección General de Sanidad Militar indicó en su contestación que su función es administrar los recursos del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, así como la implementación de políticas, planes y programas, mientras que la prestación de los servicios de salud es competencia directa de la Fuerza a la que pertenezca el cotizante o beneficiario, a través de las direcciones de sanidad.

Así, no tratándose de una función suya, corrió traslado del libelo tutelar a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. 2. La Novena Brigada del Ejército Nacional señaló que, al no ser de su competencia la petición constitucional, ENVIÓ la misma al Batallón de ASPC No. 9 “Cacica Gaitana”. 3. El Batallón de ASPC No. 9 “Cacica Gaitana”, manifestó en su contestación que, como quiera que el servicio de “estudio molecular cromosoma mitocondrial” no se encuentra dentro de los contratos y acuerdos respectivos, se remitió la solicitud a la ciudad de Bogotá para que el Concejo (sic) Técnico de la Dirección de Sanidad lo evalúe, sin que se tenga respuesta hasta el momento. 3.1.

De otro lado, esa dependencia gestionó las citas médicas correspondientes a los servicios especializados de genética y neuropediatría para el día 21 de noviembre de 2012. 3.2. En lo relativo al suministro de pañales y leche, los cuales se encuentran igualmente excluidos de los acuerdos y contratos pertinentes, informó que igualmente la solicitud sería remitida a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional para que se evalúe y determine su viabilidad.

3. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, tuteló los derechos invocados, al considerar que: 1. Se comprobó que el genetista que trata a la menor ordenó la realización de un diagnóstico molecular de enfermedades – estudio de mutaciones de cromosoma mitocondrial, consulta ambulatoria de medicina especializada – neuropediatría junta médica y consulta ambulatoria de medicina especializada – genética con estudio molecular, solicitudes las cuales pese a haber sido radicadas desde julio de 2012, no han sido autorizadas.

Lo propio acaece con la orden dada por la especialista en neuropediatría, en torno a los pañales y leche deslactosada que demanda el tratamiento de la infante. 2. De las respuestas de las demandadas se extrae que las solicitudes fueron remitidas hasta el mes de noviembre de 2012 a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, y al no contarse con respuestas sobre las mismas, se ha producido una transgresión de los derechos de la menor, quien no se encuentra obligada a que la prestación de los servicios que requiere se supedite a la tardanza de trámites administrativos. 3.

Si bien se ha gestionado la realización de unas citas médicas, ello no lo fue en los términos indicados por los médicos tratantes. En consecuencia, a pesar de que se ha garantizado el acceso a los servicios de salud de la pequeña, su prestación no ha sido integral, lo que sumado a la incapacidad económica de la parte actora, la cual no fue desvirtuada por las demandadas, hacen necesaria la intervención del juez constitucional. 4.

Por tanto, dispuso “…ordenar que en el perentorio término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente decisión, la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL y al BATALLÓN DE ASPC NO. 9 “CACICA GAITANA” con sede en Neiva, dispongan lo pertinente para la autorización del – “Diagnóstico molecular de enfermedades – estudio de mutaciones de cromosoma mitocondrial;

Consulta ambulatoria de medicina especializada – Neuropediatría Junta Médica y Consulta ambulatoria de medicina especializada – Genética con estudio molecular”, y la entrega de la leche deslactosada y los pañales ordenados por la médico tratante, en la cantidad, frecuencia y marca que esta estime pertinente según su criterio médico, conforme se indicó en la parte motiva de esta providencia”.

3. LA IMPUGNACIÓN La Directora del Establecimiento de Sanidad 5176 Batallón de ASPC No. 9 Cacica Gaitana impugnó el fallo y adujo como motivos de disenso los siguientes: 1. En la contestación al libelo tutelar se informó que el estudio de mutaciones de cromosoma mitocondrial, al encontrarse por fuera del acuerdo 002 que establece los servicios incluidos en el plan de salud de las fuerzas militares, debe ser evaluado por el Comité Técnico Científico en la ciudad de Bogotá, sin que el hecho que no se cuente aún con respuesta sobre el particular signifique una vulneración de los derechos de la pequeña pues se le han autorizado las demás consultas ordenadas.

Lo mismo ocurre con el suministro de pañales y leche deslactosada, respecto del cual indica, no hay un diagnóstico definitivo que indique su utilización, cantidad, etc. 2. Habiéndose autorizado las consultas prescritas, no se demostró el riesgo que para la menor pueda representar el no suministro de los implementos aludidos, pues ello no consta en la historia clínica. 4.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, a través del cual concedió la petición de amparo deprecada por DIANA MARÍA DÍAZ HERRERA a favor de su hija L.F.S.D. 2.

La jurisprudencia constitucional ha sido pacífica frente a la acción de tutela, al señalar que es un mecanismo subsidiario y excepcional tendiente a proteger los derechos fundamentales de las personas, cuando aquellos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que la persona carezca de otros medios de defensa judicial. 3.

Ahora bien, frente al derecho a la seguridad social y la atención por el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, la Corte Constitucional ha precisado: “El OBJETO del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional está establecido el artículo 5º ibídem que dispone: “[p]restar el Servicio de Sanidad inherente a las Operaciones Militares y del Servicio Policial como parte de su logística Militar y además brindar el servicio integral de salud en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación del personal afiliado y sus beneficiarios.

( )”, con carácter obligatorio, a través de los establecimientos de sanidad, con plena observancia de los principios, de calidad, ética, eficiencia, universalidad, solidaridad, protección integral, obligatoriedad, equidad y racionalidad, entre otros, que orientan la prestación del servicio de salud (artículo 6º). (Subrayas añadidas). El artículo 27 del Decreto 1795 de 2000, por su parte se refiere al  “plan de servicios de sanidad militar y policial”, cuando dice:  “Todos los afiliados y beneficiarios al SSMP, tendrán derecho a un Plan de Servicios de Sanidad en los términos y condiciones que establezca el CSSMP.

Además cubrirá la atención integral para los afiliados y beneficiarios del SSMP en la enfermedad general y maternidad, en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación. Igualmente tendrán derecho a que el SSMP les suministre dentro del país asistencia médica, quirúrgica, odontológica, hospitalaria, farmacéutica y demás servicios asistenciales en Hospitales, Establecimientos de Sanidad Militar y Policial y de ser necesario en otras Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud.”  (Subrayas añadidas).

De lo anterior resulta claro entonces, que es deber de las fuerzas militares otorgar la atención médica y la asistencia necesaria a las personas que sufran afecciones de salud y que se encuentren como afiliados o beneficiarios del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional –SSMP-.” Ahora bien, frente a los menores de edad con discapacidad, ese Tribunal igualmente ha precisado que se trata de sujetos de especial protección constitucional, su derecho a la salud es fundamental y su amparo es doblemente reforzado; de ahí que los servicios médicos que se les deben, han de propender por su desarrollo armónico e integral y por una atención que comprenda la búsqueda del mejor y más adecuado tratamiento posible, orientado a lograr (i) el máximo desarrollo de su personalidad, (ii) la integración social del niño y (iii) su rehabilitación. En síntesis, se aclaró que los menores de edad que padezcan algún tipo de discapacidad tienen derecho a: “ (i) recibir el más adecuado tratamiento posible, (ii) que propenda por su desarrollo armónico e integral (iii) así sus componentes no estén incluidos en el POS pero estos sean necesarios para conservar su dignidad y su calidad de vida (incluidas las ayudas técnicas, la asistencia de enfermeras y el suministro de pañales) (iv) a recibirlos así hayan sido prescritos por un profesional no adscrito a la entidad demandada cuando la entidad encargada de prestarlos teniendo noticia de dicha opinión médica no la descarta con base en criterios médico - científicos, (v) a que el tratamiento sea prestado por personal especializado aun si la entidad especializada en prestarlos no tiene convenio con la EPS a la cual se encuentre afiliado el menor, (vi) sin importar si tienen carácter educativo y no médico asistencial y (vii) así sus acudientes no cuenten con dinero para cubrir dichos gastos pero, se  requiera de un tratamiento o procedimiento médico para proteger  su desarrollo armónico e integral y su derecho a la vida en condiciones de dignidad”. 4.

En el caso concreto, se tiene que la menor L.F.S.D., de 1 año y 8 meses de edad, presenta retardo del desarrollo, síndrome del niño hipotónico y sospecha de error innato del metabolismo, motivo por el cual ha sido atendida por las áreas de genética y neuropediatría. El médico tratante de la primera le ordenó la realización de un estudio de mutaciones de cromosoma mitocondrial, una junta médica de neuropediatría y una consulta de medicina especializada - genética con estudio molecular.

Desde la segunda área, se ordenó una dieta especial que implica leche deslactosada y el suministro de pañales, ya que el control de esfínteres de la menor es tardío. La actora informó que desde el mes de julio de 2012 puso de presente ante las demandadas las anteriores órdenes médicas, sin que hasta la fecha de presentación de la acción constitucional hubiera recibido respuesta o autorización de los servicios aludidos. 4.1.

Pues bien, la Sala comparte la decisión del a quo en relación a la vulneración de los derechos fundamentales prevalentes de la menor, en que han incurrido las dependencias del Ejército Nacional, toda vez que hasta el momento el servicio de salud al que tiene derecho como beneficiaria del sistema de salud de las fuerzas militares ha sido prestado de forma deficiente, y por tanto efectivamente se ha traducido en un obstáculo para que el tratamiento requerido por la infante sea integral.

En efecto, el proceder de las demandadas ha quebrantado los derechos de la infante y no ha observado los postulados aludidos en torno a que la prestación de los servicios que necesita lo sean oportuna y adecuadamente entratándose de un sujeto de especial protección constitucional según ya se vio, si en cuenta se tiene que la inoperancia administrativa evidenciada en modo alguno puede justificar la tardanza mostrada por aquellas para autorizar y realizar las consultas, estudios e implementos ordenados por los médicos especialistas tratantes. 4.2.

Especialmente indicativo de ello resulta el hecho que únicamente hasta el mes de septiembre del año inmediatamente anterior, el Establecimiento de Sanidad Militar 5176 remitió a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional lo relativo a la orden del estudio molecular de cromosoma mitocondrial, sin que se hubiere conocido pronunciamiento alguno sobre el particular.

Asimismo, sólo hasta el mes de noviembre siguiente y en virtud al trámite constitucional promovido por la quejosa, la primera dependencia informó que procedería a hacer lo propio en relación con la orden que versa sobre los pañales y la leche deslactosada, es decir, que hasta ese momento no había dado curso a dicha prescripción médica. Igualmente y como bien lo adujo el aquo, en relación con los demás servicios prescritos, nada acreditaron las accionadas pues no allegaron soporte alguno que de cuenta de ello, y si bien hablan de la autorización de consultas por las áreas mencionadas, no lo fueron en los términos ordenados por los galenos, es decir, una junta médica por el área de neuropediatría y una consulta ambulatoria de medicina especializada – genética con estudio molecular. 4.3.

Lo anterior es demostrativo de la negligencia de las demandadas, cuya ineficiencia administrativa en cuanto los trámites y procedimientos relacionados con la exclusión de los servicios requeridos de los planes de salud de las fuerzas militares y la remisión para que la junta médica conceptúe sobre el particular, han conllevado que haya transcurrido un lapso de más de 6 meses sin que se emitan las autorizaciones respectivas o se informe a la actora sobre lo pertinente, interregno este que dada su amplitud, no permite afirmar que la atención de la menor L.F.S.D. se ha garantizado y prestado idóneamente. 5.

Finalmente, ha de decirse que no persuade el argumento esgrimido en la impugnación en torno a que no se habría demostrado un riesgo inminente ante la falta de suministro de pañales para la infante, de un lado porque como ya se dijo, los mismos fueron ordenados por la médico tratante en neuropediatría, criterio suficientemente decantado por la jurisprudencia, prevalece sobre cualquiera, y de otro, porque tal afirmación, tratándose de una menor de edad que presenta un control tardío de esfínteres y cuyos progenitores no cuentan con lo recursos para sufragar tales implementos, es indicativa de la indolencia y despreocupado manejo que las demandadas han dado al caso de L.F.S.D., sin que el hecho que la orden en ese sentido se encuentre supeditada a las indicaciones de la médico tratante en cuanto a cantidad, periodicidad, etc, revista obstáculo alguno para su cumplimiento, por el contrario, se ofrece respetuoso del concepto de la profesional de la salud.

En consecuencia, las órdenes emitidas en primera instancia serán confirmadas, en los términos allí señalados. Por lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo impugnado. SEGUNDO.-

NOTIFÍQUESE en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1.991, debiéndose remitir copia integra del fallo. TERCERO.- REMÍTASE el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Fol. 43 y 44 cno. Tribunal � Folio 29 y s.s. ibídem � Folio 32 ibídem � Folio 40 ibídem � Folio 54 ibídem � Fol. 61 y s.s. ibídem � Art. 86 C.P. � Sentencia T-154/10 � Sentencia T-135 de 2006 � Sentencia T-890 de 2010 PAGE