República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 64373 HARBEY ORLANDO FIGUEROA GÓMEZ IMPUGNACIÓN PAGE 14 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 64373 HARBEY ORLANDO FIGUEROA GÓMEZ IMPUGNACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 2 Bogotá D.C., quince (15) de enero de dos mil trece (2013).

VISTOS Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por el Jefe de Sanidad (e) de la Policía Nacional Seccional Santander, respecto del fallo proferido el 14 de noviembre de 2012, por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, que amparó los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna del señor HARBEY ORLANDO FIGUEROA GÓMEZ invocados contra la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional Regional Santander, en actuación que se hizo extensiva a la Dirección General de Sanidad de la Policía Nacional.

ANTECEDENTES Fueron resumidos por el a quo en los siguientes términos: “Expone el accionante en su escrito de tutela que es subteniente de la Policía Nacional en servicio activo y se encuentra afiliado a los servicios de salud de esa institución; el 18 de abril del año en curso le fue detectado ‘un bocio multinodular quístico a expensas del lóbulo tiroideo izquierdo’; el 24 de mayo le practicaron una gammagrafía la cual detectó un ‘bocio nodular G II. normocaptante, nódulo frío en el lóbulo izquierdo’; la biopsia arrojó como resultado ‘nodulo benigno de tipo bocio quístico’; el 6 de agosto le fue practicado el procedimiento quirúrgico ‘tiroidectomía subtotal (lóbulo izquierdo) e itsmo por bocio con resultado de patología de (cáncer papilar de toroides), sin compromiso de la capsula vascular‘; el pasado 10 de septiembre el especialista tratante lo remitió a cirugía especializada oncología de cabeza y cuello a fin de que se le practicara el procedimiento quirúrgico ‘tiroidectomía total mas vaciamiento central’.

“Agrega, que una vez solicitó dicha remisión, en la Policlínica Regional del Oriente le manifestaron que tal servicio sólo se podía prestar en la ciudad de Bogotá porque en la ciudad no tenía contrato con médicos de esa especialidad, y que para realizar ese procedimiento se tenían que girar 20 millones de pesos con los cuales no contaban, además, de que la programación de la cirugía dependía de la agenda del especialista; el 15 de septiembre en ecografía de cuello particular que se practicó, se detectó que dos ganglios habían aumentado de tamaño a nivel de la cadena yugular, los cuales indicaban ‘adenomegalias cervicales’; y pese a que la cirugía debía practicarse a más tardar dentro de los 45 días siguientes a la realización de la inicial con el fin de prevenir la expansión del cáncer, según lo indicaron los galenos tratantes, en la Clínica Regional del Oriente le manifestaron de manera verbal que no se podía hacer nada al respecto, que iban a solicitar la cita con el especialista en Bogotá, y que eso se demoraba (sic).

“Por lo anterior, pide se amparen los derechos fundamentales invocados, respecto de los cuales hace algunas precisiones, así como, que se ordene a la Seccional de Sanidad de Santander de la Policía Nacional que de forma inmediata disponga los recursos y contrate al cirujano de cabeza y cuello para que realice el procedimiento referido, además, de que se le garantice el tratamiento integral para la patología que lo aqueja.

Aporta como pruebas copias de las órdenes médicas, historia clínica, carné de afiliación, cédula de ciudadanía, resultados de exámenes, etc”. 2. Avocado el conocimiento de la acción, el Tribunal de instancia ordenó correr traslado de la demanda a la entidad accionada y a la vinculada para que aportaran la información que estimaran necesaria.

Al respecto la Jefe del Área de Sanidad de la Policía Nacional Seccional Santander, manifestó que no le ha vulnerado y mucho menos violado los derechos médico asistenciales que el accionante ha requerido, por el contrario en todo momento la atención médica ha sido diligente, oportuna y puntual en la observancia de la legislación vigente. Ya con relación a las contrataciones necesarias para especialidades de cirugía plástica, ha realizado todos los esfuerzos técnicos, financieros y administrativos, que por constituir procesos de contratación estatal se encuentran sometidos a normas de carácter administrativo, lo que hace que su grado de autonomía sea vea limitada frente a las reglas del derecho público y de las necesidades del servicio, además, la decisión de con quién se contrata debe corresponder a un proceso de selección objetiva del contratista.

Sin embargo, en el caso del señor HARBEY ORLANDO FIGUEROA GÓMEZ ha realizado los trámites pertinentes para que sea atendido con carácter urgente por un cirujano oncólogo de cabeza y cuello, razón por la cual, solicita negar la presente acción constitucional. En caso contrario y en subsidio de lo anterior, solicita se le autorice efectuar el recobro correspondiente ante el Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA, para sufragar la orden emitida.

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La profirió la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, el 14 de noviembre de 2012, tutelando los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna del señor HARBEY ORLANDO FIGUEROA GÓMEZ. Estableció que para el caso concreto, la omisión de suministrar de forma oportuna y adecuada la atención médica requerida prevista en el Plan de Servicios de Sanidad, desconoce los principios orientadores del sistema como los de eficiencia y protección integral, máxime cuando la vida y la salud se encuentran grave y directamente comprometidas bajo pretextos netamente administrativos o económicos, derechos que son inviolables en los casos como el aquí planteado lo que hace evidente que satisface las condiciones para la procedencia de la acción, razón suficiente para conceder el amparo invocado.

Lo anterior, pese a que se logró constatar que el 22 de octubre de 2012 se llevó a cabo la valoración por el médico oncológico especialista en cirugía de cuello y cabeza, que programó la intervención quirúrgica el 12 de diciembre siguiente, pues la autorización suministrada se dio con ocasión de la presente acción de tutela y no obedeció a la voluntad de las entidades accionadas, por lo que no aplica la figura del hecho superado y se hace necesario conceder el amparo, a efectos que en un futuro el accionante no tenga que acudir nuevamente a este mecanismo cada vez que se dilate la prestación de los servicios que demande su delicada enfermedad, que implica una atención continúa, oportuna e integral.

En consecuencia, ordenó a la Dirección General de Sanidad de la Policía Nacional y a la Seccional de Sanidad de Santander, para que en el término perentorio de cuarenta y ocho (48) horas posteriores a la notificación del fallo, si aún no han procedido a ello, adopten las medidas necesarias para que el 12 de diciembre de 2012 se realice al tutelante la cirugía de “tiroidectomía total mas vaciamiento central” con ocasión de la patología “tumor maligno de glándula tiroides” y se le siga prestando la atención integral hasta la total recuperación de su salud.

Vale precisar, que no encontró a lugar el recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA, toda vez que no opera por disposición legal. LA IMPUGNACIÓN Notificados del contenido del fallo, el Jefe de Sanidad (e) de la Policía Nacional Seccional Santander y el accionante lo impugnaron, de la siguiente forma: 1.1 El Jefe de Sanidad (e) de la Policía Nacional Seccional Santander, reitera los argumentos expuestos en la respuesta al traslado de la demanda de tutela, solicitando se revoque el fallo proferido en primera instancia por el Tribunal Superior de Bucaramanga, al considerar que los argumentos del a quo son desacertados al presumir la mala fe de la entidad en la obligación de prestar los servicios médicos asistenciales a sus usuarios y en especial al señor HARBEY ORLANDO FIGUEROA GÓMEZ, pues ha hecho lo posible para su cumplimiento de una forma diligente. 1.2 Por su parte el señor HARBEY ORLANDO FIGUEROA GÓMEZ, solicita aclaración del contenido del fallo en mención o en su defecto lo impugna, bajo el argumento que en lo concerniente al numeral 2 de dicho proveído, no se expresa que la “atención integral” incluye el suministro de pasajes, hospedaje y manutención tanto para el accionante como para un acompañante, en la ciudad de Bogotá, en vista que en esa ciudad es donde se le va a practicar el procedimiento quirúrgico objeto del pronunciamiento en la sentencia, pues se encuentra radicado en la ciudad de Bucaramanga y no cuenta con los recursos económicos para sufragar dichos gastos, así como los viajes de control y citas médicas que se puedan derivar del tratamiento de la enfermedad.

Respecto a ésta manifestación, el magistrado ponente de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, no accede a ello por resultar improcedente, pues no se probó, no se advirtió, ni mencionó tal pretensión en el escrito de tutela, como tampoco la carencia de recursos económicos, por lo que le corresponde probar ante la entidad accionada tal circunstancia, hacer la reclamación y si es del caso, acudir nuevamente a la tutela.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.

El derecho a la salud es de rango constitucional no obstante su carácter prestacional, empero, cuando con su desconocimiento se afecta otra garantía de la misma naturaleza, -como cuando conlleva la afectación del derecho a la vida-, se torna en exigible por vía de tutela. En cumplimiento de la obligación que le asiste al Estado en desarrollo del artículo 217 de la Constitución Política se creó el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, debidamente desarrollado en el Decreto 1795 de 14 de septiembre de 2000, el cual es un modelo distinto e independiente al establecido en la Ley 100 de 1993, previendo en el artículo 2º la sanidad, como “… servicio público esencial de la logística militar y policial, inherente a su organización y funcionamiento, orientada al servicio del personal activo, retirado, pensionado y beneficiario…”, cuyo objeto se encuentra establecido en el artículo 5º, el cual dispone: “… prestar el servicio de sanidad inherente a las operaciones militares y del servicio policial como parte de su logística militar y además brindar el servicio integral de salud en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación del personal afiliado y sus beneficiarios…” el cual es de carácter obligatorio.

Así mismo, ha sostenido de manera reiterada, que toda persona que haya servido en las fuerzas militares o en la Policía y sus beneficiarios tienen derecho a que se les preste, a costa del organismo correspondiente, la atención médica en salud que requieran. 3. Aplicado lo anterior al caso en concreto, se tiene que al señor HARBEY ORLANDO FIGUEROA GÓMEZ se le ha diagnosticado después de diversos exámenes especializados, la patología de “cáncer papilar de tiroides”.

Se le realizó una primera cirugía por parte del cirujano general el 06 de agosto de 2012 consistente en “tiroidectomía subtotal (lóbulo izquierdo) e itsmo por bocio”, profesional de la salud que el 10 de septiembre siguiente remitió al accionante a cirugía especializada oncología de cabeza y cuello para que se le practique lo más rápido posible el procedimiento quirúrgico denominado “tiroidectomía total mas vaciamiento central”, que debe practicarse a mas tardar 45 días después de practicada la cirugía inicial, para completar la extirpación y prevenir que el cáncer se disperse por otros órganos vitales.

Sin embargo, pese a la urgencia, hasta el momento de interponer la tutela no se había efectuado la remisión o la cirugía deprecada bajo el argumento por parte de la Policlínica Clínica Regional del Oriente que solo es posible prestar dicho servicio en la ciudad de Bogotá, porque en Bucaramanga no tiene contrato con médicos de la especialidad que requiere, “que para realizar ese procedimiento se tenían que girar 20 millones de pesos con los cuales no contaban, además de que (sic) la programación de la cirugía dependía de la agenda del especialista”, y que se demoraba en ser autorizado en la ciudad de Bogotá porque atienden a muchos pacientes a nivel del país. Autoridad accionada que desconoce que se encuentra en la obligación constitucional de garantizar la efectividad en la prestación de los servicios médicos para todos sus afiliados y beneficiarios, dada su condición de Entidad Prestadora de Salud.

Circunstancia que conlleva a que se le preste la atención médica demandada, la cual comprende la realización de los exámenes y procedimientos que requiere, con el suministro de la medicación mencionada, para de esta forma, tratar adecuadamente la sintomatología presentada. 4. La protección constitucional del derecho a la salud está íntimamente atada a la afectación, en el caso concreto, de un derecho fundamental como la vida o la integridad personal.

Cuando una persona requiere un tratamiento y el mismo resulta ser esencial para su subsistencia o indispensable para el mantenimiento de su salud, la negativa de las entidades de salud en suministrarlo afecta o pone en peligro su derecho a la salud en conexidad con la vida y la integridad personal. El juez constitucional debe verificar en cada caso concreto la eventual afectación del derecho a la salud del interesado, sin olvidar que la vida no puede entenderse sólo como la existencia meramente biológica, sino en su concepción amplia, esto es, atendiendo la calidad de la misma.

Por ello, la tutela es viable cuando la protección del derecho a la salud es necesaria para garantizar la continuidad de la existencia de la persona en condiciones de dignidad. El Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (SSMP), a través de los establecimientos de sanidad, y con plena observancia de los principios de calidad, ética, eficiencia, universalidad, solidaridad, protección integral, obligatoriedad, equidad y racionalidad están en la obligación de prestar la atención médica integral para las personas afiliadas y sus beneficiarios.

Es evidente que existen ciertos tratamientos, procedimientos o medicamentos que no se encuentran incluidos dentro del sistema y que deben ser asumidos directamente por el interesado; empero, en aras de proteger los derechos fundamentales y en virtud de la supremacía de la Carta Política, concurren eventos en los que es necesario inaplicar esas disposiciones, a efectos de asegurar la subsistencia en condiciones dignas y justas del afectado, como ocurre en el caso del señor HARBEY ORLANDO FIGUEROA GÓMEZ, máxime si el procedimiento quirúrgico que requiere de “tiroidectomía total más vaciamiento central” está previsto en el Plan de Servicios de Sanidad, lo que demuestra aún más su proceder injustificado.

Vale precisar que ante la situación inicialmente descrita, la jurisprudencia constitucional ha inaplicado las disposiciones que excluyen el reconocimiento de ciertos tratamientos, procedimientos o medicamentos, en aras de privilegiar la subsistencia en condiciones dignas y justas del afectado. 5. Por otra parte respecto a la impugnación presentada por el accionante, la Sala comparte la posición del Tribunal accionado, en razón a que efectivamente configuran nuevas pretensiones que no fueron objeto de debate en sede de primera instancia, razón suficiente que impide pronunciamiento al respecto de este juez constitucional.

Como las anteriores fueron las razones que tuvo en cuenta la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, para tutelar los derechos fundamentales reclamados por el afectado, la decisión que se impone adoptar en esta sede es la de confirmar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

Confirmar el fallo impugnado. 2. Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta decisión. CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Sentencia de tutela de 22 de febrero de 2007 (radicado 29.638) Corte Suprema de Justicia y fallo T-1063 de 28 de octubre de 2004, de la Corte Constitucional. � Ver entre otras, las sentencias T-114 de 6 de marzo de 1997, T-784 de 11 de diciembre de 1998 y T-341 de 15 de abril de 2004, todas de la Corte Constitucional. � Ver, entre otras, las sentencias T-114 del 6 de marzo de 1997, T-784 del 11 de diciembre de 1998 y T-341 del 15 de abril de 2004.

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