Tutela Impugnación: 64.336 BETTY ISABEL TUÑON TORRES. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No.

1. MAGISTRADO PONENTE GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ APROBADO ACTA No. 004- Bogotá, D. C., dieciséis (16) de enero de dos mil trece (2013) ASUNTO La Sala resuelve la impugnación formulada por Betty Isabel Tuñon Torres, contra el fallo del 13 de noviembre de 2012, mediante el cual una Sala de Conjueces de la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería, negó la tutela interpuesta contra la Fiscalía General de la Nación, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, a la igualdad, a la mujer, entre otros.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron narrados por el Tribunal en los siguientes términos: “1.1. Que fue incorporada en carrera administrativa a la Fiscalía mediante Resolución N° 061 del 20 de octubre de 1997. 1.2. Que actualmente trabaja en la Fiscalía General de la Nación en el cargo de Asistente de Fiscal IV en la Dirección Seccional de Fiscalía de Montería, pero devengado el sueldo de un Asistente de Fiscal II. 1.3.

Que al cargo de Asistente de Fiscal IV fue nombrada mediante Resolución N° 0-4231 del 7 de julio de 2008. 1.4. Que en la Resolución N° 1518 del 9 de julio de 2010, expedida por el Fiscal General de la Nación se ordenó la reasignación al cargo de asistente de fiscal II en la ciudad de Montería, toda vez que un fallo de tutela así lo ordenó. 1.5.

Que desde el mes de septiembre de 2010, se le vienen cancelando sueldos como asistente de fiscal II y no como asistente de fiscal IV cargo que viene desempeñando toda vez el nombramiento en provisionalidad no ha terminado. 1.6. Que en el mes de julio de 2011 dejaron su saldo en cero por cuanto se le había pagado sueldo como asistente de fiscal IV cuando debía ser el sueldo de asistente de fiscal II, teniendo que devolver el excedente que había devengado de más. 1.7.

Que se vio obligada a pedir explicaciones a través de derecho de petición, sin que hasta la fecha haya tenido respuesta satisfactoria por parte de la Fiscalía General de la Nación. 1.8. Que actualmente tiene el status de pre pensionado o reten social, por lo cual no se le podía desmejorar los derechos laborales adquiridos. 1.9. Que junto con ella fueron nombradas en provisionalidad varias personas, que a pesar de estar en carrera como asistente de fiscal II, estos vienen ejerciendo el cargo de asistente de fiscal IV y no han sido desmejorados en sus salarios.” LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala de Conjueces del Tribunal Superior de Montería negó el amparo al considerar que la quejosa desconoció el principio de subsidiaridad.

Al respecto señaló, que el acto administrativo cuestionado puede ser controvertido conforme a lo dispuesto en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Adicional a lo anterior, la acción desconoció el principio de inmediatez, toda vez que la demandante ejercita este mecanismo constitucional el 2 de octubre de 2012 y la vulneración alegada se produce el 9 de julio de 2010, fecha en la que se expidió la Resolución número 1518, mediante la cual se le ordenó volver al cargo de asistente de fiscal II, por lo que es evidente que dejó transcurrir más de 2 años para acudir al juez constitucional.

LA IMPUGNACIÓN A cargo de la accionante, quien adujó los mismos argumentos esgrimidos en la demanda de tutela para afirmar que a pesar de habérsele ordenado reasumir el cargo de asistente de fiscal II, no lo hizo porque su reemplazo jamás tomó posesión del empleo, de manera que siguió desempeñándose como asistente de fiscal IV, devengando su respectivo sueldo hasta el mes de junio de 2011, lo cual, dice, no constituye una irregularidad.

PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala determinar si le asiste razón a la accionante para acudir a este mecanismo constitucional con el fin de controvertir el acto administrativo que le ordenó devolverse al cargo que ostenta en carrera administrativa en la Fiscalía General de la Nación. CONSIDERACIONES La Sala confirmará el fallo impugnado toda vez que comparte las razones del Tribunal.

La jurisprudencia constitucional ha sido consistente en establecer que previo al estudio del problema jurídico fundamental que se derive de la acción de tutela es necesario verificar si se reúnen los requisitos genéricos de procedibilidad de la acción asociados a la aplicación de los principios de inmediatez y subsidiariedad. Veamos: 1. A pesar de que en el ordenamiento no existe plazo perentorio para el ejercicio de la acción, es decir, no se previó término alguno de caducidad, como sí ocurre, por ejemplo, con las acciones contencioso administrativas, la jurisprudencia ha sostenido que es inadmisible que se acuda a ella con independencia de la fecha en que tuvo lugar el acto presuntamente violatorio de derechos, pues su finalidad es la protección inmediata de los mismos.

De manera que, su interposición debe tener lugar dentro de un plazo razonable, oportuno y justo, con lo cual se busca que no sea utilizada como última herramienta frente a la negligencia, desidia o indiferencia del actor, o se convierta en un factor de inseguridad jurídica. En esta oportunidad, es claro que el reproche de la accionante se dirige contra la Resolución número 1518 de fecha 9 de julio de 2010, expedida por la Fiscalía General de la Nación por medio de la cual dispuso que debe reasumir las funciones en el cargo de asistente de fiscal II en la Dirección Seccional de Fiscalías de Montería. Sin embargo, la demanda de tutela tan sólo la presentó hasta el 2 de octubre de 2012, lo que indica que esperó más de 2 años para acudir ante el juez constitucional en procura de lograr la protección de sus derechos, sin que en el escrito de tutela, ni en la impugnación, presentara pruebas que permitieran establecer que su inactividad estuviese justificada. 2.

Ahora bien, frente al carácter subsidiario de la acción de tutela implica que tan solo resulta procedente instaurarla cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial para lograr lo pretendido, a no ser que se esté ante un perjuicio irremediable; por lo tanto, no fue prevista para sustituir a los jueces ordinarios ni como mecanismo supletorio o alternativo.

La Sala recuerda que la acción de tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual, su ejercicio no es procedente cuando existen otras opciones igualmente adecuadas de protección de los mismos; por ello, la Carta Política señala expresamente, en su artículo 86, que esta acción: “…solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, planteamiento que es reafirmado por el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar: “La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales”. Frente al caso en concreto, es claro que la actora tuvo a su alcance otro mecanismo de defensa judicial, pues contó con la posibilidad de presentar la respectiva acción de nulidad y restablecimiento del derecho –artículo 85 del Código Contencioso Administrativo- ante la jurisdicción contenciosa administrativa dentro de las 4 meses siguientes a la ejecutoria del acto cuestionado, juez natural llamado por ley a dirimir este tipo de confrontaciones.

Para la Sala, la precitada acción era la indicada para la defensa de los derechos que dice le fueron conculcados, pues a partir de su ejercicio resultaba posible solicitar al juez contencioso administrativo la suspensión provisional del acto cuestionado, petición que conforme a lo dispuesto en el artículo 207 del Código Contencioso Administrativo, se resuelve con la admisión de la demanda; dice así la norma citada: “ARTICULO 207.

AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. 6º. … Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala, Sección o Subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación.” Negrillas fuera del original.

Téngase en cuenta además, que tal solicitud radica en la manifiesta inobservancia de los preceptos legales y en el perjuicio que causa el acto demandado, pues así lo prevé el artículo 152 ibídem: “PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1.

Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. 3.

Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” (Negrillas fuera del original) La postura de la Sala frente a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial al interior de la jurisdicción contenciosa administrativa, ha sido pacífica, y en tal sentido ha dicho: “… debe negarse la tutela solicitada, (…) también porque la misma se enfoca en dejar sin efecto una decisión administrativa, misma que se concreta en una manifestación de la administración que en caso de no ser compartida, ya sea desde el punto de vista fáctico o jurídico, es susceptible de ser demandada ante la justicia contenciosa administrativa mediante las acciones especiales consagradas en el Código Contencioso –artículos 84 y 85-, medio de defensa idóneo para que se desarrollen el tipo de disputas que hoy propone equivocadamente el demandante”.

En estas condiciones, la acción de tutela resulta improcedente con mayor razón cuando el acto administrativo objeto de repudio tienen la presunción de legalidad que no fue desvirtuada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada.

Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ Magistrado LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado NUBIA YOLANDA NOVA GARCIA Secretaria � Folios 32-34 cuaderno anexo. � Sentencia de Tutela de enero 16 de 2007, radicación 29260. PAGE 9