CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN EN TUTELA- Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 98 Bogotá, D.C., cuatro (4) de abril de dos mil trece (2013) ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta contra el fallo emitido el 6 de febrero de 2013 por la Sala de Decisión del Tribunal Superior de Montería, mediante el cual tuteló los derechos fundamentales del señor NEIDER ANTONIO ARIZA CANTILLO, dentro de la acción constitucional promovida a través de apoderado en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC- y la Universidad de Pamplona, trámite al cual fue vinculado el señor John Jairo Romero Estrada. 1.

ANTECEDENTES 1. Según lo refiere el mandatario judicial, la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió la Resolución 0171 del 5 de diciembre de 2005, a través de la cual convocó a concurso de méritos, llamado al cual acudió el señor Neider Antonio Ariza Cantillo, inscribiéndose para el empleo 31224 denominado auxiliar administrativo grado 09, ofertado por el municipio de Montería, superando todas y cada de las etapas previstas. 2.

La Comisión Nacional del Servicio Civil fijó el calendario para la presentación, recepción y verificación de documentos, en donde además se estableció los exigidos para el empleo 31224, los cuales se resumen a: título de técnico profesional o tecnólogo en administración de empresas, o bachiller con aprobación mínima de 6 semestres de educación superior en dicha área, economía o derecho. 3.

Enfatiza que su poderdante ostenta el título de abogado con especialización en derecho administrativo, lo cual significa que sus antecedentes académicos superan los requisitos mínimos exigidos para dicho empleo. Agrega que remitió la documentación pertinente a través del aplicativo de la página web de la CNSC, dentro de los cuales adjuntó copia del acta de grado de bachiller académico y de la tarjeta profesional. 4.

El 10 de agosto de 2012 se publicó el listado de aspirantes donde se señaló que el señor Ariza Cantillo no cumplía con los condicionamientos mínimos, por cuanto no aportó el relativo a la formación académica, motivo por el cual presentó la respectiva reclamación, pero sus argumentos no fueron acogidos por la Universidad de Pamplona, en calidad de operador logístico, aduciéndose que la información allegada en PDF no era posible visualizarla, recordándole que era responsabilidad del aspirante entregarla de conformidad con la guía de orientación. Sobre lo anterior, puntualiza que lo argüido por las entidades demandadas no tiene ninguna relación, toda vez que inicialmente se argumentó la no acreditación de estudios y que la tarjeta profesional no la suplía, y posteriormente se hizo alusión a la imposibilidad de visualizar la información allegada, lo cual, en sentir del togado, vulnera el debido proceso y el acceso a cargos públicos. 5.

Con fundamento en lo expuesto solicita que se tutelen los derechos fundamentales invocados, y en consecuencia, se ordene a las entidades accionadas que incluyan al actor en la convocatoria 001 de 2005 y revalide sus antecedentes académicos teniendo en cuenta su tarjeta profesional de abogado. Igualmente, se revoquen los motivos expresados tanto en la publicación del día 10 de agosto de 2012 y los expresados en la respuesta dada mediante correo electrónico de fecha 6 de septiembre de 2012.

2. FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Montería concedió la petición de amparo. Sus argumentos pueden sintetizarse en los siguientes términos: 1. En punto a la procedencia de la acción de tutela para la protección de los derechos fundamentales relacionados con el acceso a la carrera administrativa, según lo sostenido por la Corte Constitucional –sentencia T-294 de 2011- ha admitido su viabilidad por ser el mecanismo idóneo para la salvaguarda de tales garantías. 2.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 7º del Decreto 785 de 2005, la acreditación de la educación formal debe demostrarse con certificaciones, diplomas, grados o títulos otorgados por las instituciones correspondientes, norma que igualmente precisa que la tarjeta profesional o matrícula correspondiente, excluye la presentación de los documentos referidos, de manera que yerra la entidad accionada cuando afirmó que tal disposición sólo era aplicable a las entidades encargadas de conformar su propio manual de funciones, “ya que en el decreto en mención se establece el sistema de nomenclatura, clasificación de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la ley 909 de 2004…”.

Además, los requisitos previstos por los manuales de funciones que reportan las entidades, no pueden estar por encima de la norma referida, tampoco la convocatoria de la CNSC puede desconocer la jerarquía de la ley. 3. En la respuesta ofrecida por la comisión se dijo que el actor aportó copia de la tarjeta profesional, la cual estimó que no era idónea para acreditar el cumplimiento de su formación académica, relacionado con la aprobación de seis semestres en educación superior en administración de empresas, economía o derecho, apreciación errada, según el Tribunal, por cuanto con dicha copia se cumple, por demás, con el tiempo exigido. 4.

Con base en lo anterior, tuteló los derechos invocados por el actor y en consecuencia ordenó a la entidad reconozca que ha acreditado el cumplimiento de los requisitos atinentes a la formación académica exigidos en la convocatoria relativos al empleo para el cual se inscribió, y una vez agotado ese procedimiento, proceda a incluirlo en la lista de admitidos. 5.

En cuanto al vinculado John Jairo Romero Estrada, quien está a la espera del nombramiento por haber cumplido cada unas de las etapas, precisó que sus derechos en nada se afectan, si se tiene en cuenta que la decisión de amparar los del accionante, la entidad debía conformar la lista de elegibles en estricto orden de méritos, con base en los puntajes obtenidos por cada uno de los concursantes.

3. LA IMPUGNACIÓN 1. El vinculado JOHN JAIRO ROMERO ESTRADA, quien fue convocado a trámite de tutela, a través de apoderada impugnó el fallo y en sustento de su inconformidad expuso que si bien el trámite de tutela fue invalidado por esta Corporación al no haberse vinculado al citado en aras de proteger su derecho de defensa, éste no fue tenido en cuenta, persistiendo la conculcación de sus garantías fundamentales y además los principios constitucionales de “confianza legítima, respeto al acto propio y seguridad jurídica, conexos al derecho de la buena fe”. 2.

Comisión Nacional del Servicio Civil: 2.1. La acción de tutela es improcedente ante la existencia de otros mecanismos de defensa, si se tiene en cuenta que la inconformidad del accionante gira en torno a las normas que regulan la Convocatoria 001 de 2005, particularmente el Acuerdo 077 de 2009, que constituyen actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, los cuales tienen plenos efectos ya que no han sido declarados nulos, luego el actor puede controvertir el acto que estima lesivo a través de la acción de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, desconociéndose con la instauración de la acción constitucional su naturaleza subsidiaria y residual. 2.2.

De otra parte, señaló que de conformidad con el artículo 6 del Acuerdo 077 de 2009, los requisitos mínimos para cada uno de los cargos son los establecidos dentro de los manuales de funciones reportadas por las entidades, los cuales deben allegarse dentro de las fechas dispuestas por la CNSC, siendo causa de exclusión del concurso el incumplimiento de las condiciones fijadas o la aportación de documentos falsos, normas que son de obligatorio cumplimiento para cada uno de los aspirantes, de manera que acceder a las pretensiones del quejoso desconocería dichos preceptos y lo pondrían en una situación privilegiada. 2.3.

En punto al asunto en cuestión, añadió que contrario a lo señalado por el a quo, el señor Ariza Cantillo no acreditó el cumplimiento de las condiciones mínimas relativas a la formación académica exigida, toda vez que para el empleo de Auxiliar Administrativo código 407, grado 09, requiere de título profesional o tecnólogo en administración de empresas, o bachiller con aprobación mínima de 6 semestres en dichas áreas o en derecho, calidad no demostrada con los documentos aportados, dentro de los cuales se halla copia de la tarjeta profesional de abogado, motivo por el cual fue excluido, dándose estricta aplicación a las reglas pertinentes, especialmente el artículo 26 del Decreto 785 de 2005, el cual prohíbe la compensación de requisitos. 2.4.

Acorde con lo anterior, señaló que las reglas del proceso de selección previamente establecidas son inmodificables, lo cual deja entrever que la entidad no vulneró el derecho al debido proceso del tutelante, por cuando dentro del trámite se le garantizó en igualdad de condiciones de los demás aspirantes, luego el fallo debía revocarse y corolario de ello denegarse el amparo. 4.

CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la “Sala Constitucional Ad-Hoc” del Tribunal Superior de Montería. 2. Según lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o si existe, cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

En el caso concreto, la queja del actor recae en la decisión de la CNSC de no acoger la tarjeta profesional de abogado presentada para acreditar su formación académica exigida para el cargo de auxiliar administrativo grado 09 al cual aspira, motivo por el cual fue inadmitido y en consecuencia inhabilitado para continuar en el concurso. A su turno, la CNSC se opone al reclamo al considerar, de un lado, que la acción constitucional no resulta procedente y de otro, el concursante no demostró en debida forma el requisitito relativo a la formación académica exigida para el empleo seleccionado, mientras que la apoderada del vinculado persistió en la trasgresión de los derechos de su prohijado dentro del trámite de tutela. 4.

Para establecer un orden lógico en la providencia, resulta conveniente emitir en primer lugar un pronunciamiento en punto a la impugnación de la CNSC, y en el evento de no prosperar su pretensión se procederá a dar respuesta a la censura de la mandataria de John Jairo Romero Estrada. 5. En consonancia con lo anterior, frente a los cuestionamientos de la citada entidad, se tiene: 5.1.

El primero de ellos, según se dijo, gira en torno a la improcedencia de la tutela cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, por ejemplo, la jurisdicción contencioso administrativa, posición que no debe tomarse de manera absoluta, pues conforme lo ha expuesto la jurisprudencia el juez constitucional se encuentra habilitado para intervenir cuando se demuestre la existencia de un perjuicio irremediable.

Así lo precisó la Corte Constitucional: “3.1. El numeral 5 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 dispone que la acción de tutela no procede cuando se trata de actos de carácter general, impersonal y abstracto. En ese sentido, la Corte ha indicado que la acción de tutela no procede para controvertir actos administrativos que reglamentan o ejecutan un proceso de concurso de méritos.

Lo anterior se debe a que dada la naturaleza subsidiaria y residual de la acción de tutela, quien pretenda controvertir el contenido de un acto administrativo, debe acudir a las acciones que para tales fines existe en la jurisdicción contencioso administrativa. Sin embargo, esta Corporación también ha señalado que existen, al menos, dos excepciones a la regla antes señalada: (i) cuando la persona afectada no tiene un mecanismo distinto y eficaz a la acción de tutela para defender sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional y (ii) cuando se trata de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

De manera que, dadas las particularidades del asunto, donde el peticionario ya agotó el recurso de reclamación ante la Universidad de Pamplona, surge dable concluir, como bien lo hizo el a quo, que no cuenta con una acción eficaz dado el tiempo que tomaría la definición del asunto por la vía de la jurisdicción contenciosa administrativa, luego el argumento aludido por la recurrente frente a este tópico no resulta avante.

Por lo demás, brevemente debe decirse que aquí no se censura propiamente las reglas de la convocatoria, que sin duda es un acto general, impersonal y abstracto, sino la exclusión particular de un aspirante so pretexto de no haber satisfecho las exigencias de la misma. 5.2. En lo atinente con las razones aducidas sobre el incumplimiento por parte del actor de los requisitos exigidos para desempeñar el empleo para el cual se inscribió, se tiene: (i) Según lo establecido dentro de las normas que rigen la convocatoria, se requería demostrar título de técnico profesional o tecnólogo en administración de empresas, o bachiller con aprobación mínima de seis semestres del pensum académico de educación superior en formación profesional en dicha área, economía o derecho.

(ii) En aras de acreditar tal exigencia, el actor allegó en formato PDF a través del aplicativo de la página web de la CNSC la siguiente documentación: cédula de ciudadanía, acta de grado de bachiller académico, certificación seminario actualización jurídica, certificado laboral y tarjeta profesional de abogado. (iii) Por su parte, la entidad estimó que el participante no había acreditado su formación académica, ya que la tarjeta que lo identificaba como profesional del derecho no suple un título o demuestra la aprobación de estudios, razones que consideró suficientes para inadmitirlo, calificación que por obvias razones le impidió continuar en el concurso.

(iv) Presentada la respectiva reclamación ante la Universidad de Pamplona, la decisión se mantuvo. Visto el anterior panorama, en sentir de la Sala surge clara la vulneración del derecho al debido proceso del accionante por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil, pues discutibles se muestran los argumentos señalados en cuanto a la falta de idoneidad de la tarjeta profesional de abogado aportada para demostrar la aprobación de los seis semestres en el área del derecho.

Una tal posición además de exégeta raya contra toda lógica, toda vez que si allegó un documento expedido por la autoridad competente que lo acredita como profesional del derecho, en este caso el Consejo Superior de la Judicatura, surge totalmente diáfano que tuvo que aprobar los seis semestres necesarios para el desempeño del cargo al cual aspira.

No puede aceptarse que por no haber aportado una constancia que así lo certifique se le impida continuar en el concurso, cuando junto con la documentación hizo entrega de un documento que, entre otras cosas se presume auténtico, daba cuenta se haber superado con suficiencia dicha exigencia. Cabe también iterar que de aceptarse los argumentos esgrimidos por la entidad, se le estaría coartando el derecho al actor de acceder a un cargo público de carrera cuando ha superado con satisfacción cada una de las etapas previstas en la convocatoria, sólo por una equivocada o si se quiere exagerada interpretación de los requisitos requeridos para el empleo por parte de la entidad encargada del desarrollo del concurso, cuando sin ninguna dificultad y basada en el principio de buena fe, pudo haber estimado cumplido el atinente al nivel de estudios.

Aunado a lo anterior, y en esto tiene razón el a quo, según el artículo 7º del Decreto 785 de 2005, el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004, la presentación de la tarjeta profesional releva a la persona de allegar actas de grado, diplomas u otros documentos para demostrar los estudios adelantados, norma que en sentir de la Sala resulta aplicable al caso si en cuenta se tiene su objeto, de la cual se apartó la entidad con el vago argumento que sólo está prevista para las entidades compelidas a conformar su manual de funciones, posición igualmente errada, porque con acierto lo dijo el Tribunal, “los requisitos establecidos por los manuales de funciones reportadas por las entidades, no pueden estar por encima de la norma en referencia, como tampoco la convocatoria de la CNSC puede desconocer la ley ya que jerárquicamente está por encima de cualquier acto administrativo o resolución”.

Como si lo anterior no fuera suficiente para dar por demostrada la vulneración en la que incurrieron las accionadas, se observa que a los argumentos expuestos por el peticionario en su reclamación, la Universidad de Pamplona no dio puntual respuesta, pues se limitó a señalar que “el concursante no acreditó el requisito mínimo correspondiente al ítem de ESTUDIOS, toda vez que al revisar la documentación aportada por el aspirante el PDF no permite visualizarla (…) Con base en lo anterior, se pudo determinar que usted al no aportar los documentos de conformidad a los parámetros establecidos no acreditó en debida forma los requisitos exigidos por el empleo 31224 de MONTERÍA”, cuando la principal razón obedeció a la falta de idoneidad de la tarjeta de abogado, dejándose de lado los argumentos expuestos para sustentar la queja, de donde se colige que ésta fue atendida en debida forma, motivo por el cual inconcluso quedó su pedimento.

En conclusión, no queda duda que la decisión adoptada por la Comisión Nacional del Servicio Civil de excluir al señor Ariza Cantillo del concurso de méritos con el argumento de no haber acreditado la formación académica, vulneró su derecho al debido proceso, por cuanto demostrado quedó que dentro de la documentación aportó copia de la tarjeta profesional de abogado, según la cual podía inferirse satisfecho el requisito atinente al cumplimiento de los seis semestres de estudios superiores necesarios para ocupar el cargo al que aspira. 6.

En cuanto a la queja de la apoderada de John Jairo Romero Estrada, se responde que ninguna garantía se trasgredió, por cuanto mediante auto del 24 de enero del año en curso, el Tribunal, en cumplimiento de lo dispuesto por esta Sala, dispuso su vinculación al trámite de tutela, otorgándole un plazo de 24 horas a fin de que ejerciera sus derechos de defensa y contradicción, librándose la respectiva comunicación. Por otra parte, se tiene que la decisión adoptada por el a quo en manera alguna le coarta la posibilidad de acceder al empleo para el cual concursó y que en el fondo parece ser la inquietud de la mandataria, sencillamente porque la determinación se concretó a que se reconozca que el accionante acreditó su formación académica y en consecuencia fuera incluido en la lista de admitidos, respetándose eso sí el orden de méritos con base en los puntajes obtenidos por cada uno de los participantes, procedimiento que deja entrever el respecto de las garantías y derechos fundamentales. 7.

Consecuente con lo señalado en precedencia, el fallo impugnado será confirmado. Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- CONFIRMAR el fallo objeto de impugnación. Segundo.-

NOTIFÍQUESE en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMÍTASE el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Una vez subsanada la nulidad declarada mediante auto del 16 de enero del año en curso � Folio 272 Ibídem � Folio 283 ídem � T-045 de 2011 � Folio 260 � Folio 83 � Folio 195, � Folio 201