CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda instancia T. 64293 ANDRÉS DELGADO CAÑAR. Corte Suprema de Justicia República de Colombia Segunda instancia T. 64293 ANDRÉS DELGADO CAÑAR. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta No. 440 Bogotá, D.C., noviembre veintinueve (29) de dos mil doce (2012).

VISTOS: Decide la Sala la impugnación interpuesta por el ciudadano ANDRÉS DELGADO CAÑAR frente a la sentencia proferida el 16 de octubre del año en curso una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante la cual negó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo y mínimo vital, presuntamente vulnerados por el Ejército Nacional.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. De las copias que hacen parte de este trámite constitucional se pudo establecer que con fundamento en las previsiones establecidas en el artículo 13 del Decreto 1793 de 2000, el Ejército Nacional mediante orden administrativa de personal No. 1188 de marzo 30 de 2012 retiró del servicio al Soldado Profesional ANDRÉS DELGADO CAÑAR, decisión que le fue notificada personalmente el 2 de abril del año en curso, sin que hubiere manifestado inconformidad alguna. 2.

Debido a que el ciudadano referenciado consideró la decisión de desvinculación arbitraria y caprichosa, recurrió al Juez de tutela para que le protegiera sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa, igualdad y trabajo. Efecto para el cual señaló que si bien en su contra se adelanta un proceso disciplinario, también lo es que no se ha dictado un fallo sancionatorio, además no se le dio la oportunidad jurídica de controvertir el acto administrativo castrense del cual discrepa.

Motivo por el cual solicitó se deje sin efecto jurídico la orden administrativa de retiro No. 118 de marzo 30 de 2012, y en su lugar, se ordene su reintegro al servicio activo, así como el pago de las prestaciones labores dejadas de percibir. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. La Sala Penal del Tribunal Superior competente admitió la demanda de tutela y comunicó lo pertinente a la entidad accionada. 2.

El Teniente Coronel MIGUEL ALBERTO ALONSO GALINDO, Subdirector de Personal del Ejército Nacional solicitó se declarara improcedente la acción de tutela porque: (i) está ausente el principio de inmediatez; (ii) la orden de retiro se soportó en las previsiones establecidas en el artículo 13 del Decreto 1793 de 2000; (iii) el libelista tiene a su alcance otros medios de defensa judicial, como es acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa; y (iv) no acreditó perjuicio irremediable alguno. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali apoyada en jurisprudencia de la Corte Constitucional resolvió negar el amparo solicitado, por considerar que como lo que pretende el demandante es refutar un acto administrativo puede acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de esa especialidad.

De otra parte, señaló que no aparece acreditado en el expediente las condiciones especiales en las cuales la solicitud de amparo desplace el citado medio de defensa judicial por la amenaza de un perjuicio irremediable, máxime cuando está ausente el principio de inmediatez. LA IMPUGNACIÓN: Como quiera que ANDRÉS DELGADO CAÑAR no estuvo de acuerdo con los argumentos del Tribunal a quo, recurrió el fallo de primera instancia y con argumentos similares a los expuestos en el escrito inicial de tutela solicito su revocatoria, y en consecuencia, se acceda a sus pretensiones.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.

El derecho fundamental al debido proceso administrativo es un conjunto complejo de circunstancias de la administración que le impone la ley para su ordenado funcionamiento, seguridad jurídica de los administrados y para la validez de sus propias actuaciones, entre las cuales y a disposición de las personas se encuentran los recursos para que éstas puedan defenderse de los posibles desaciertos de la administración, bien sea por irregularidad formal, injusticia o inconveniencia y que al usarlos dan inicio a la denominada vía gubernativa, a fin de permitir a la autoridad respectiva la corrección de sus propios actos mediante su modificación, aclaración o revocatoria, y, para garantizar a los administrados sus derechos sin tener que acudir a la instancia judicial.

Existe, además, la necesidad de agotar dicha vía administrativa como un requisito previo, establecido por la ley, para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, lo cual implica su debido agotamiento como requisito indispensable para el ejercicio, en los casos de ley, del derecho fundamental al libre acceso a la justicia. 3. Es indiscutible que la demanda de tutela presentada por el ciudadano ANDRÉS DELGADO CAÑAR la dirige, en últimas, a que por vía de este excepcional mecanismo de protección, el Ejército Nacional revoque o modifique el acto administrativo mediante el cual ordenó su retiro del servicio, principalmente si se tiene en cuenta que su pretensión es lograr que sea nuevamente vinculado a esa institución. 4.

Pero en el presente caso la Sala no vislumbra cómo la entidad accionada haya quebrantado derecho fundamental alguno al libelista, porque ésta dentro de las facultades establecidas en el artículo 13 Decreto 1793 de 2000, mediante Orden Administrativa de Personal No. 1188 fechada marzo 30 de marzo 2012 dictó el acto administrativo de desvinculación, circunstancia que aleja el proceder del Ejército Nacional de ser arbitrario o caprichoso que atente contra los derechos fundamentales del actor, toda vez que demostrado está que actuó dentro de los parámetros establecidos en el ordenamiento jurídico, no siéndole posible hacer distinciones donde la ley no consagra. 5.

De otra parte, bueno es precisar que el pronunciamiento objeto de queja fue notificado personalmente al aquí accionante, sin que hubiera manifestado inconformidad alguna, es decir, no utilizó el recurso de reposición ni acudió a la acción de nulidad de restablecimiento del derecho, instrumentos establecidos por el legislador al interior del rito procesal para controvertir los argumentos que fueron prohijados por el Jefe de Desarrollo Humano y el Director de Personal del Ejército Nacional, entonces, mal podía acudir a este trámite de tutela para sanear su yerro procesal.

El anterior criterio no es nada novedoso, si se tiene en cuenta que sobre ese aspecto la Corte Constitucional ha señalado que: “Es necesario que quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales haya agotado los medios de defensa disponibles en la legislación para el efecto. Esta exigencia responde al principio de subsidiariedad de la tutela, que pretende asegurar que la acción constitucional no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos otros diseñados por el legislador.

Menos aún, que resulte ser un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes o para corregir oportunidades vencidas en los procesos jurisdiccionales ordinarios… ” 6. A lo anterior se suma que de conformidad con el inciso 4° del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela “ Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

En el mismo sentido, el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 “ Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política ”, dispuso: “La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” 7. En virtud de las disposiciones indicadas, esta Corporación ha sostenido que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, por regla general, la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados. 8.

Lo anterior, le sirve a la Sala para afirmar que en el asunto sub exámine, la acción de tutela resulta improcedente al existir procedimientos normales expeditos para proteger los derechos fundamentales que dice le están siendo vulnerados por la entidad accionada, circunstancia que elimina la viabilidad de la acción de tutela puesto que ésta sólo puede ser utilizada, como ya se dijo, ante la carencia de mecanismos ordinarios. 9.

Afirmación que cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que como la pretensión del ciudadano ANDRÉS DELGADO CAÑAR tiene que ver con el acto administrativo proferido el 30 de marzo de 2012, por medio del cual el Ejército Nacional con fundamento en el ordenamiento jurídico lo retiró del servicio, si a bien lo tiene, apoyado en lo argumentos que quiere hacer valer en este trámite constitucional, puede acudir a la acción de nulidad simple, la cual puede ser incoada en cualquier tiempo.

Instancia en las que además se tiene la posibilidad de reclamar la suspensión provisional del acto administrativo conforme a lo previsto en el artículo 152 del C.C.A., subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989, cuando éste se opone manifiestamente a la Constitución o a la ley, causa agravio injustificado a una persona o es contrario al interés público o social, constituyéndose así en los medios idóneos para controvertir el pronunciamiento que dice atenta contra sus derechos fundamentales, motivo por el cual la sentencia objeto de reproche será revocada. 10.

Además, la alternativa de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, impide al juez de tutela intervenir en el asunto objeto del sub júdice, porque como lo ha dicho la jurisprudencia constitucional: “En términos normativos y de la jurisprudencia, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones creadas por actos u omisiones que impliquen vulneración o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces, para lograr la protección del derecho presuntamente amenazado.

“(…) “De otro lado, en el presente asunto no se configura el perjuicio irremediable, porque (…) el peticionario podría obtener la suspensión provisional de los actos censurados sin perjuicio de la eventual nulidad. De tal forma, resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta corporación: “ la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos”. 11.

Y justamente el soporte de una tal prédica lo establece el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional contenido en el inciso 3° del Art. 86 Superior cuando en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 12.

Como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, cuando se configure la existencia inminente de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aún existiendo un canal de protección judicial -ordinario- idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía, habría lugar a la tutela.

Para el efecto resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional ha establecido los requisitos que se deben cumplir para que el perjuicio mencionado permita la intervención inmediata del juez de tutela, definición que se ha reiterado en varios pronunciamientos, entre ellos, en el siguiente: “Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto) ”. 13. Aplicando el precedente judicial referenciado, lo cierto es que en este caso el perjuicio irremediable no pasa de ser una simple afirmación del apoderado de ANDRÉS DELGADO CAÑAR, sin respaldo probatorio alguno, por lo cual el mecanismo de amparo no procede, ni siquiera, de forma transitoria. 14.

Finalmente, precisa la Sala que la jurisprudencia nacional ha precisado que el presupuesto de la inmediatez constituye un requisito de procedibilidad de la tutela, de tal manera que la acción debe ser interpuesta dentro de un plazo razonable, oportuno y justo, pues con tal exigencia se pretende evitar que este mecanismo de defensa judicial se emplee como herramienta que premie la desidia, negligencia o indiferencia de los actores, o se convierta en un factor de inseguridad jurídica.

Precisión ésta contemplada en el artículo 86 de la Carta Política como una de las características de este trámite constitucional cuyo objeto es precisamente la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de quien acuda en busca de su amparo, razón adicional para declarar la improcedencia de la presente acción de tutela toda vez que el pronunciamiento objeto de reproche fue proferido el 30 de marzo de 2012, y entonces, no puede entenderse cómo después de transcurrido tanto tiempo apenas ahora ANDRÉS DELGADO CAÑAR considere que se le han vulnerado sus derechos fundamentales.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. Confirmar la sentencia proferida el 16 de octubre de 2012 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares. (…)

ARTÍCULO

13. RETIRO POR DECISIÓN DEL COMANDANTE DE LA FUERZA. En cualquier momento, por razones del servicio y en ejercicio de su facultad discrecional, el Comandante de la Fuerza podrá retirar del servicio a los soldados profesionales, a solicitud de los Comandantes de la Unidad Operativa respectiva. � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T-086 DE 2007. � Artículo 84 Código Contencioso Administrativo. � CORTE CONSTITUCIONAL.

Sentencia T-766 DE 2006 � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T. 823 de 1999. 8 15