República de Colombia Primera Instancia Tutela No. 64257 RICARDO OROZCO PÁEZ. Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Primera Instancia Tutela No. 64257 RICARDO OROZCO PÁEZ. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta No. 440 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil doce (2012).

VISTOS: Resuelve la Sala, lo pertinente en relación con la acción de tutela instaurada por el ciudadano RICARDO OROZCO PÁEZ, contra la E.P.S. FAMISANAR. Se integró al contradictorio a la Superintendencia Nacional de Salud y Ministerio de Protección Social, subcuenta del FOSYGA.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. Informa el accionante que cuenta con 55 años de edad y se encuentra afiliado en calidad de cotizante a la EPS FAMISANAR. 2. Que el 2 de octubre de 2012, el médico tratante Dr. GERMAN PATIÑO Urólogo y la junta quirúrgica le ordenaron “PROSTATECTOMÍA RADICAL – LINFADENECTOMÍA RADICAL PÉLVICA”, atendiendo el padecimiento que lo aqueja “Cáncer de Próstata”, que sin embargo y pese que ve desmejorada su calidad de vida cada día, por presentar retención urinaria y dolor inguinal, a la fecha de interponer la acción de tutela, la EPS FAMISANAR, no le ha autorizado el tratamiento, desconociendo la prioridad del mismo.

3. RICARDO OROZCO PÁEZ, acude directamente al juez de tutela para la protección de sus derechos fundamentales a la vida, salud y acceso a la seguridad, en consecuencia solicita “ ordenar a la institución accionada a autorizar, programar y realizar de manera inmediata, oportuna, sin dilatar más, la PROSTATECTOMÍA RADICAL LINFADENECTOMÍA RADICAL PÉLVICA que fueron ordenados por el médico especialista para estabilizar mi salud y la conservación de mi vida en condiciones dignas, así como el tratamiento integral que requiere de acuerdo a las prescripciones médicas ”.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. Esta acción fue recibida por la Secretaría General de la Corte y repartida por el Honorable Presidente el 22 de noviembre de 2012 y asumida por este despacho por “competencia a prevención”, el 26 de noviembre pasado, atendiendo el cese de actividades judiciales promovido por ASONAL JUDICIAL y la premura de los derechos objeto de debate, salud y vida.

En la misma decisión se ordenó como medida provisional, la realización del procedimiento denominado “ PROSTATECTOMÍA RADICAL LINFADENECTOMÍA RADICAL PÉLVICA”, al advertir la urgencia del procedimiento requerido y las consecuencias que podía conllevar el avance de la enfermedad. 2. Al momento de registrarse el proyecto no se habían recibido respuestas por parte de las entidades accionadas.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, esta Sala conoce por competencia a prevención el presente asunto, atendiendo el cese de actividades judiciales promovido por ASONAL JUDICIAL y la premura de los derechos objeto de debate. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

El derecho a la seguridad social contemplado en el artículo 48 de la Constitución Política, adquiere carácter de derecho fundamental cuando las circunstancias del caso conducen a que su desconocimiento ponga en peligro derechos y principios fundamentales, motivo por el cual todas las personas sin excepción pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de su garantía fundamental a la salud. 4.

El derecho a la salud protege a la vez, múltiples ámbitos de la vida humana, por lo que ha sido considerado un derecho de naturaleza compleja tanto por su concepción, como por la diversidad de obligaciones que de él se derivan y por la magnitud y variedad de acciones y omisiones que su cumplimiento demanda del Estado y de la sociedad en general, complejidad que implica a efectos de garantizar el goce efectivo del mismo que esté supeditado a los recursos materiales e institucionales disponibles.

Ahora bien, como derecho constitucional la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha tenido dos momentos. El primero, en el que consideró que mediante el ejercicio de la acción de tutela era posible garantizar el goce efectivo de los llamados derechos de libertad, aunque era viable proteger derechos de contenido prestacional como la salud siempre y cuando tuviera una relación íntima e inescindible con derechos como la vida, integridad personal o mínimo vital o se concretara en un derecho de naturaleza subjetiva cuando eran desconocidos servicios incluidos en los diferentes planes de atención en salud.

Sobre el particular se indicó “Así las cosas, con anterioridad para obtener la protección directa del derecho a la salud era necesario, (i) que la prestación negada se encontrara incluida dentro del Plan Básico de Salud, el Plan obligatorio de salud o el Plan obligatorio de salud Subsidiado ó (ii) que el desconocimiento de ese derecho constitucional impidiera el goce efectivo de un derecho fundamental, como la vida o integridad personal.” En el segundo, estimó que la salud es un derecho fundamental autónomo cuando se concreta en una garantía subjetiva o individual derivada de la dignidad humana, entendida esta última como uno de los elementos que le da sentido al uso de la expresión “derechos fundamentales”, alcance efectuado adicionalmente en armonía con los instrumentos internacionales sobre derechos humanos que hacen parte del ordenamiento jurídico colombiano. Esta interpretación efectuada por la Corporación constitucional, permitió dejar de lado el criterio de la conexidad por considerarlo artificioso e innecesario para garantizar la efectividad de los derechos constitucionales, pues todos los derechos, unos más que otros, tienen innegablemente un contenido prestacional, por lo que  “la jurisprudencia constitucional ha dejado de decir que tutela el derecho a la salud “en conexidad con el derecho a la vida y la integridad personal”, para pasar a proteger el derecho fundamental autónomo a la salud.” 5.

Acompaña esta Sala la apreciación hecha por el accionante, sobre la viabilidad de acudir al juez constitucional, cuando las entidades encargadas de la prestación de servicios de salud, a través de conductas positivas u omisivas, afectan la dignidad humana, restando posibilidad que la persona goce de una vida saludable en la medida de lo posible, no solo en cuanto a brindar un servicio integral de salud oportuno, sino en cuanto a cubrir las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación del personal afiliado y sus beneficiarios.

Siendo innegable que el no acceder a practicar en forma oportuna el procedimiento dispuesto por el médico tratante: “PROSTATECTOMÍA RADICAL – LINFADENECTOMÍA RADICAL PÉLVICA”, no preservan las condiciones de una vida digna y sana para el señor RICARDO OROZCO PÁEZ, y menos contribuye de forma eficiente a su delicado proceso de recuperación. 6.

Por lo tanto, es viable concluir que la petición del accionante RICARDO OROZCO PÁEZ, es acertada, dado que el procedimiento ha sido prescrito por el especialista en urología, adscrito a la entidad accionada, quien determinó la necesidad y urgencia del mismo, a efecto de contrarrestar la retención urinaria y dolores inguinales que soporta el actor, conforme se justifica en la orden médica y la epicrisis anexa a la demanda.

En efecto el médico tratante Dr. GERMAN A. PATIÑO S. especialista en Urología, ordenó el 2 de octubre de 2012, el procedimiento tantas veces mencionado, sin embargo, para la fecha de interponer la acción, la EPS FAMISANAR no había programado la intervención quirúrgica, interrumpiendo así, el tratamiento y prolongando los padecimientos del señor RICARDO OROZCO PÁEZ. 7.

Finalmente en cuanto a la integralidad requerida, se debe decir que el respeto al derecho fundamental a la salud no solo incluye el reconocimiento de la prestación del servicio que se requiere (POS y no POS); sino también su acceso oportuno, eficiente y de calidad. La Corte Constitucional ha indicado que la prestación del servicio en salud es  oportuna  cuando la persona lo recibe en el momento que corresponde para recuperar su salud sin sufrir mayores dolores y deterioros.

De forma similar, el servicio en salud es  eficiente  cuando los trámites administrativos a los que está sujeto son razonables, no demoran excesivamente el acceso y no imponen al interesado una carga que no le corresponde asumir. Así mismo, el servicio público de salud se reputa de  calidad cuando los tratamientos, medicamentos, cirugías, procedimientos y demás prestaciones en salud requeridas contribuyen, en la medida de las posibilidades, a mejorar la condición del paciente.

Así las cosas, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el principio de integralidad impone su prestación continua, la cual debe ser comprensiva de todos los servicios requeridos para recuperar la salud. La determinación y previsión de los servicios requeridos para la plena eficacia del derecho a la salud, como reiteradamente se ha señalado, no corresponde al usuario, sino al médico tratante adscrito a la EPS, de la siguiente manera: “ La atención y tratamiento a que tienen derecho los pertenecientes al sistema de seguridad social en salud cuyo estado de enfermedad esté afectando su integridad personal o su vida en condiciones dignas, son integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el seguimiento, así como todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento de la salud del paciente o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores condiciones; y en tal dimensión, debe ser proporcionado a sus afiliados por las entidades encargadas de prestar el servicio público de la seguridad social en salud ” Así, la integralidad en la prestación del servicio de salud está encaminada a (i) garantizar la continuidad en la prestación del servicio y (ii) evitar a los accionantes la interposición de nuevas acciones de tutela por cada nuevo servicio que sea prescrito por los médicos adscritos a la entidad, con ocasión de la misma patología. 8.

En el caso objeto de estudio, la EPS FAMISANAR, vulneró el derecho fundamental a la salud del actor, al haber prestado un servicio de salud fraccionado, omitiendo autorizar, coordinar y practicar el procedimiento dispuesto por el especialista en urología, desconociendo que: “ las entidades e instituciones de salud son solidarias entre sí, sin perjuicio de las reglas que indiquen quién debe asumir el costo y del reconocimiento de los servicios adicionales en que haya incurrido una entidad que garantizó la prestación del servicio de salud, pese a no corresponderle.” 9.

Corolario de lo expuesto, la Sala amparará los derechos fundamentales a la salud y vida digna de titularidad de RICARDO OROZCO PÁEZ, en consecuencia se ordenará a la EPS FAMISANAR que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente decisión, si aún no lo hecho conforme lo ordenado en la medida provisional, proceda a practicar al actor el procedimiento denominado: “PROSTATECTOMÍA RADICAL - LINFADENECTOMÍA RADICAL PÉLVICA”, prescrito por el médico tratante, así como el tratamiento integral para la patología que lo afecta “Cáncer de Próstata”. 10.

Finalmente frente al recobro al FOSYGA, precisa la Sala que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1122 de 2007, tal facultad fue replanteada para en su lugar señalar que en aquellos eventos en los que la EPS accionada no ofrezca los servicios médicos en forma eficaz, oportuna y eficiente, solo tendrá derecho a solicitar ante el FOSYGA el 50% del reembolso, en ese sentido al estudiar la constitucionalidad de la norma, la Corte Constitucional en la sentencia C-463 de 2008, señaló que: “Con la incorporación de la interpretación realizada por la Corte para la exequibilidad condicionada de la disposición que se analiza, ésta deviene en constitucional, de manera tal que los usuarios tanto del régimen contributivo como del subsidiado podrán presentar solicitudes de atención en salud ante las EPS en relación con la prestación de servicios médicos -medicamentos, intervenciones, cirugías, tratamientos, o cualquiera otro-, ordenados por el médico tratante y no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud.

En el caso de que las EPS no estudien oportunamente los requerimientos del médico tratante para los usuarios del Régimen Contributivo respecto de servicios excluidos del POS y sean obligados a su prestación mediante acción de tutela, la sanción que impone la disposición demandada a las EPS es que los costos de dicha prestación serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga” Aplicando en este asunto el precedente judicial citado, se autorizará a la EPS FAMISANAR el recobro al FOSYGA de los dineros invertidos en el cumplimiento del presente fallo, pero tan sólo en una proporción del 50% conforme lo establece el artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, respecto de los medicamentos o servicios no POS.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. TUTELAR los derechos fundamentales a la salud y vida digna de titularidad de RICARDO OROZCO PÁEZ. En consecuencia, 2. ORDENAR a la EPS FAMISANAR que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contados a partir de la notificación de la presente decisión, si aún no lo hecho conforme lo ordenado en la medida provisional, proceda a practicar el procedimiento denominado: “PROSTATECTOMÍA RADICAL - LINFADENECTOMÍA RADICAL PÉLVICA”, prescrito por el médico tratante, así como el tratamiento integral para la patología que lo afecta “Cáncer de Próstata”. 3.

PREVENIR a la entidad accionada para que en lo sucesivo en forma oportuna autorice, practique y entregue los exámenes, medicamentos, procedimientos y servicios dispuestos para tratar las patologías que afectan al señor RICARDO OROZCO PÁEZ. 4. En el evento de no ser impugnada la presente decisión, REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCIA Secretaria � Corte Constitucional. Sentencia. T-829 de 2005. � Corte Constitucional Sentencia T-053 de 2009 � Corte Constitucional T-650 de 2009 � Folio 12y 13 c. 1 Corte Suprema de Justicia � Sentencia T-760 de 2008, M.P: José Manuel Cepeda Espinoza � T-1059 de 2006 M.P. Clara Inés Vargas Hernández � T-760 de 2008, M.P: José Manuel Cepeda Espinoza PAGE 15