República de Colombia Primera Instancia Tutela No. 64224 ESAU DE JESÚS PEMBERTHY SUÁREZ. Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Primera Instancia Tutela No. 64224 ESAU DE JESÚS PEMBERTHY SUÁREZ. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta No. 440 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil doce (2012).

VISTOS: Resuelve la Sala, lo pertinente en relación con la acción de tutela instaurada por el ciudadano ESAU DE JESÚS PEMBERTHY SUÁREZ a través de apoderado, contra la E.P.S. SANITAS. Se integró al contradictorio a la Superintendencia Nacional de Salud, Secretaria Distrital de Salud y Ministerio de Protección Social, subcuenta del FOSYGA.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. Informa el accionante, que el señor ESAU DE JESÚS PEMBERTHY SUÁREZ, cuenta con 72 años de edad y se encuentra afiliado en calidad de cotizante a la EPS SANITAS. 2. Que el pasado 9 de julio de 2012, presentó cuatro crisis convulsivas, en las cuales padeció alteración súbita de conciencia, alteración de tono postural, muscular y desviación de la mirada, una de ellas que implico incluso reanimación y hospitalización, por lo que se dispuso por sus médicos tratantes entre otros, el examen médico denominado TELEMETRÍA DE 24 HORAS Y VIDEO TELEMETRÍA DE 48 HORAS, el cual fue denegado por el Comité Técnico Científico de la EPS SANITAS.

3. ESAU DE JESÚS PEMBERTHY SUÁREZ, advierte que el mismo ha sido prescrito por tres especialistas adscritos a la entidad demanda, que no obstante a la fecha de interponer la acción no se ha generado la respectiva autorización, solicita en consecuencia “se ordene a la entidad accionada EPS SANITAS DE SALUD, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo de tutela ordena autorizar y practicar los exámenes médicos diagnósticos prescritos por los médicos tratantes especialistas en neurología: TELEMETRÍA DE 24 HORAS Y VIDEO TELEMETRÍA DE 48 HORAS … que justifica para capturar evento y confirmar o descartar diagnóstico, precedidos por síntomas sensitivos de… EPILEPSÍA Y SÍNDROMES EPILÉPTICOS GENERALIZADOS Y ARRITMÍA CARDIACA NO ESPECIFICADA… ASÍ COMO EL TRATAMIENTO MÉDICO INTEGRAL Y SERVICIOS MÉDICOS ASISTENCIALES POS Y NO POS… ” TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1.

Esta acción fue recibida por la Secretaría General de la Corte y repartida por el Honorable Presidente el 20 de noviembre de 2012 y asumida por este despacho por “competencia a prevención”, el 22 de noviembre pasado, atendiendo el cese de actividades judiciales promovido por ASONAL JUDICIAL y la premura de los derechos objeto de debate, salud y vida.

En la misma decisión se ordenó como medida provisional, la realización de los exámenes requeridos por el actor. 2. Al momento de registrarse el proyecto no se habían recibido respuestas por parte de las entidades accionadas. CONSIDERACIONES DE LA SALA: 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, esta Sala conoce por competencia a prevención el presente asunto, atendiendo el cese de actividades judiciales promovido por ASONAL JUDICIAL y la premura de los derechos objeto de debate. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

El derecho a la seguridad social contemplado en el artículo 48 de la Constitución Política, adquiere carácter de derecho fundamental cuando las circunstancias del caso conducen a que su desconocimiento ponga en peligro derechos y principios fundamentales, motivo por el cual todas las personas sin excepción pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de su garantía fundamental a la salud. 4.

El derecho a la salud protege a la vez, múltiples ámbitos de la vida humana, por lo que ha sido considerado un derecho de naturaleza compleja tanto por su concepción, como por la diversidad de obligaciones que de él se derivan y por la magnitud y variedad de acciones y omisiones que su cumplimiento demanda del Estado y de la sociedad en general, complejidad que implica a efectos de garantizar el goce efectivo del mismo que esté supeditado a los recursos materiales e institucionales disponibles.

Ahora bien, como derecho constitucional la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha tenido dos momentos. El primero, en el que consideró que mediante el ejercicio de la acción de tutela era posible garantizar el goce efectivo de los llamados derechos de libertad, aunque era viable proteger derechos de contenido prestacional como la salud siempre y cuando tuviera una relación íntima e inescindible con derechos como la vida, integridad personal o mínimo vital o se concretara en un derecho de naturaleza subjetiva cuando eran desconocidos servicios incluidos en los diferentes planes de atención en salud.

Sobre el particular se indicó “Así las cosas, con anterioridad para obtener la protección directa del derecho a la salud era necesario, (i) que la prestación negada se encontrara incluida dentro del Plan Básico de Salud, el Plan obligatorio de salud o el Plan obligatorio de salud Subsidiado ó (ii) que el desconocimiento de ese derecho constitucional impidiera el goce efectivo de un derecho fundamental, como la vida o integridad personal.” En el segundo, estimó que la salud es un derecho fundamental autónomo cuando se concreta en una garantía subjetiva o individual derivada de la dignidad humana, entendida esta última como uno de los elementos que le da sentido al uso de la expresión “derechos fundamentales”, alcance efectuado adicionalmente en armonía con los instrumentos internacionales sobre derechos humanos que hacen parte del ordenamiento jurídico colombiano. Esta interpretación efectuada por la Corporación constitucional, permitió dejar de lado el criterio de la conexidad por considerarlo artificioso e innecesario para garantizar la efectividad de los derechos constitucionales, pues todos los derechos, unos más que otros, tienen innegablemente un contenido prestacional, por lo que  “la jurisprudencia constitucional ha dejado de decir que tutela el derecho a la salud “en conexidad con el derecho a la vida y la integridad personal”, para pasar a proteger el derecho fundamental autónomo a la salud.” 5.

Acompaña esta Sala la apreciación hecha por el accionante, sobre la viabilidad de acudir al juez constitucional, cuando las entidades encargadas de la prestación de servicios de salud, a través de conductas positivas u omisivas, afectan la dignidad humana, restando la posibilidad de que la persona goce de una vida saludable en la medida de lo posible, no solo en cuanto a brindar un servicio integral de salud, sino en cuanto a cubrir las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación del personal afiliado y sus beneficiarios.

Siendo innegable que el no acceder a practicar los exámenes tendientes a un diagnostico, no preservan las condiciones de una vida digna y sana para el señor ESAU DE JESÚS PEMBERTHY SUÁREZ, y menos contribuye de forma eficiente a su delicado proceso de recuperación. 6. Por lo tanto, es viable concluir que la petición del accionante ESAU DE JESÚS PEMBERTHY SUÁREZ representado por su apoderado judicial, es acertada, dado que el examen ha sido prescrito por diferentes especialistas en neurología, adscritos a la entidad accionada, que determinan la necesidad y urgencia del mismo, a efectos de generar un diagnóstico o encaminar y/o descartar el tratamiento a seguir.

En efecto el médico tratante Dr. GONZALEZ especialista en Neurología, ordenó el 3 de agosto de 2012, TELEMETRÍA DE 24 HORAS; por su parte la Dra. PILAR FIERRO LAVAO, con igual especialidad dispuso similar tratamiento el 16 de agosto de 2012; nuevamente el 19 de septiembre pasado, el Dr. CARLOS FERNANDO RUBIO MARTÍNEZ, especialista en neurología indicó que era necesario el examen de VIDEOTELEMETRÍA DE 48 HORAS. 7.

La acción de tutela es procedente en el caso analizado, para amparar el derecho a la salud, toda vez que se advierte que el actor requiere ciertos servicios que no están incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud, pero que resultan indispensables y necesarios para el mantenimiento de su salud, vida y dignidad, además siempre prevalecerá la prescripción del médico tratante, aspecto este último que ha sido igualmente analizado por la Corte Constitucional y frente al cual precisó que: “…cuando un médico tratante de una EPS formula a uno de sus pacientes un medicamento no previsto en el POS, de conformidad con el artículo 8° del Acuerdo 228 de 2002 del CNSSS, por medio del cual se actualiza el Manual de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud y se dictan otras disposiciones, la EPS podrá autorizarlo previa aprobación por su comité técnico-científico.

Con fundamento en la naturaleza administrativa de estos comités, y dada su composición -puesto que no todos sus miembros son médicos- y relación de dependencia respecto de las EPS, esta Corporación ha precisado que (i) su concepto no es indispensable para que el medicamento requerido por un usuario le sea otorgado, y que, en consecuencia, (ii) no pueden considerarse como una instancia más entre los usuarios y las EPS.

De lo anterior se infiere que los jueces de tutela no pueden exigir a los tutelantes que reclaman la provisión de un medicamento excluido del POS, haber acudido previamente a los comités técnico científicos de las EPS, como requisito para la procedencia del amparo constitucional”. 8. Todo lo anterior, aunado a que es deber del Estado y de las entidades prestadores de salud brindar el goce efectivo de las garantías reconocidas a los adultos mayores, sin que puedan imponerse obstáculos administrativos; sobre el particular se afirmó por la Corte Constitucional:   “Para el caso de las personas de la tercera edad, por tratarse de sujetos de especial protección constitucional, esta Corporación ha sostenido que el derecho a la salud adquiere la calidad de derecho fundamental autónomo, en razón a las circunstancias de debilidad manifiesta en que se encuentran.

Por esta razón, el Estado y las entidades prestadoras de salud se encuentran obligadas a prestarles la atención médica integral que requieran, de conformidad con el tratamiento ordenado por el médico tratante, con sujeción a los principios de celeridad, eficiencia, continuidad y oportunidad.” En ese contexto, cuando un adulto mayor, se encuentre con alguna afección que altere su salud, la cual lo conduzca a solicitar la atención médica necesaria, sea dentro o por fuera del plan obligatorio de salud y esta se niegue, gozará de protección constitucional puesto que su derecho a la salud es fundamental. 9.

Finalmente en cuanto a la integralidad requerida, se debe decir que el respeto al derecho fundamental a la salud no solo incluye el reconocimiento de la prestación del servicio que se requiere (POS y no POS); sino también su acceso oportuno, eficiente y de calidad. La Corte Constitucional ha indicado que la prestación del servicio en salud es  oportuna  cuando la persona lo recibe en el momento que corresponde para recuperar su salud sin sufrir mayores dolores y deterioros.

De forma similar, el servicio en salud es  eficiente  cuando los trámites administrativos a los que está sujeto son razonables, no demoran excesivamente el acceso y no imponen al interesado una carga que no le corresponde asumir. Así mismo, el servicio público de salud se reputa de  calidad cuando los tratamientos, medicamentos, cirugías, procedimientos y demás prestaciones en salud requeridas contribuyen, en la medida de las posibilidades, a mejorar la condición del paciente.

Así las cosas, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el principio de integralidad impone su prestación continua, la cual debe ser comprensiva de todos los servicios requeridos para recuperar la salud. La determinación y previsión de los servicios requeridos para la plena eficacia del derecho a la salud, como reiteradamente se ha señalado, no corresponde al usuario, sino al médico tratante adscrito a la EPS, de la siguiente manera: “ La atención y tratamiento a que tienen derecho los pertenecientes al sistema de seguridad social en salud cuyo estado de enfermedad esté afectando su integridad personal o su vida en condiciones dignas, son integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el seguimiento, así como todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento de la salud del paciente o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores condiciones; y en tal dimensión, debe ser proporcionado a sus afiliados por las entidades encargadas de prestar el servicio público de la seguridad social en salud ” Así, la integralidad en la prestación del servicio de salud está encaminada a (i) garantizar la continuidad en la prestación del servicio y (ii) evitar a los accionantes la interposición de nuevas acciones de tutela por cada nuevo servicio que sea prescrito por los médicos adscritos a la entidad, con ocasión de la misma patología. 10.

En el caso objeto de estudio, la EPS SANITAS, vulneró el derecho fundamental a la salud del actor, al haber prestado un servicio de salud fraccionado, dejando por fuera los servicios que el actor requiere para recuperarse, desconociendo que: “ las entidades e instituciones de salud son solidarias entre sí, sin perjuicio de las reglas que indiquen quién debe asumir el costo y del reconocimiento de los servicios adicionales en que haya incurrido una entidad que garantizó la prestación del servicio de salud, pese a no corresponderle.” 11.

Corolario de lo expuesto, la Sala amparará los derechos fundamentales a la salud y vida digna de titularidad de ESAU DE JESÚS PEMBERTHY SUÁREZ quien actuó a través de apoderado judicial, en consecuencia se ordenará a la EPS SANITAS que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente decisión, si aún no lo hecho conforme lo ordenado en la medida provisional, proceda a practicar los exámenes denominados: “TELEMETRÍA 24 HORAS Y VIDEO TELEMETRÍA DE 48 HORAS”, prescritos por el médico tratante, así como el tratamiento integral para las patologías que lo afectan: SINDROMES EPILÉPTICOS GENERALIZADOS Y ARRITMÍA CARDIACA. 12.

Finalmente frente al recobro al FOSYGA, precisa la Sala que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1122 de 2007, tal facultad fue replanteada para en su lugar señalar que en aquellos eventos en los que la EPS accionada no ofrezca los servicios médicos en forma eficaz, oportuna y eficiente, solo tendrá derecho a solicitar ante el FOSYGA el 50% del reembolso, en ese sentido al estudiar la constitucionalidad de la norma, la Corte Constitucional en la sentencia C-463 de 2008, señaló que: “Con la incorporación de la interpretación realizada por la Corte para la exequibilidad condicionada de la disposición que se analiza, ésta deviene en constitucional, de manera tal que los usuarios tanto del régimen contributivo como del subsidiado podrán presentar solicitudes de atención en salud ante las EPS en relación con la prestación de servicios médicos -medicamentos, intervenciones, cirugías, tratamientos, o cualquiera otro-, ordenados por el médico tratante y no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud.

En el caso de que las EPS no estudien oportunamente los requerimientos del médico tratante para los usuarios del Régimen Contributivo respecto de servicios excluidos del POS y sean obligados a su prestación mediante acción de tutela, la sanción que impone la disposición demandada a las EPS es que los costos de dicha prestación serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga” Aplicando en este asunto el precedente judicial citado, se autorizará a la EPS SANITAS el recobro al FOSYGA de los dineros invertidos en el cumplimiento del presente fallo, pero tan sólo en una proporción del 50% conforme lo establece el artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, respecto de los medicamentos o servicios no POS.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. TUTELAR los derechos fundamentales a la salud y vida digna de titularidad de ESAU DE JESÚS PEMBERTHY SUÁREZ, quien actuó a través de apoderado judicial. En consecuencia, 2. ORDENAR a la EPS SANITAS que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contados a partir de la notificación de la presente decisión, si aún no lo hecho conforme lo ordenado en la medida provisional, proceda a practicar los exámenes denominados: “TELEMETRÍA 24 HORAS Y VIDEO TELEMETRÍA DE 48 HORAS”, prescritos por el médico tratante, así como el tratamiento integral para las patologías que lo afectan: SINDROMES EPILÉPTICOS GENERALIZADOS Y ARRITMÍA CARDIACA. 3.

PREVENIR a la entidad accionada para que en lo sucesivo en forma oportuna autorice, practique y entregue los exámenes, medicamentos, procedimientos y servicios dispuestos para tratar las patologías que afectan al señor ESAU DE JESÚS PEMBERTHY SUÁREZ. 4. En el evento de no ser impugnada la presente decisión, REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCIA Secretaria � Corte Constitucional. Sentencia. T-829 de 2005. � Corte Constitucional Sentencia T-053 de 2009 � Corte Constitucional T-650 de 2009 � Folio 63 c. 1 Corte Suprema de Justicia � Folio 13 c. 1 Corte Suprema de Justicia � Folios 10 y 11 c.1 Corte Suprema de Justicia � Corte Constitucional.

Sentencia T-1063 de 2005. � Corte Constitucional Sentencia T- 745 de 2009 � Sentencia T-760 de 2008, M.P: José Manuel Cepeda Espinoza � T-1059 de 2006 M.P. Clara Inés Vargas Hernández � T-760 de 2008, M.P: José Manuel Cepeda Espinoza PAGE 18