CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda instancia Tutela No. 64185 ABRAHAM MURCIA TOVAR Corte Suprema de Justicia República de Colombia Segunda instancia Tutela No. 64185 ABRAHAM MURCIA TOVAR Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta No. 440 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil doce (2012) 1.

VISTOS: Decide la Sala, la impugnación interpuesta por el ciudadano ABRAHAM MURCIA TOVAR, contra la sentencia proferida el 31 de octubre de 2012, por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva, a través de la cual negó tutelar sus derechos fundamentales al mínimo vital, vida digna, trabajo e igualdad, presuntamente conculcados por la Fiscalía General de la Nación. 2.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. El actor sostiene que en razón del concurso realizado por la Fiscalía General de la Nación en el año 2008, y en aras de proveer los empleos postulados, fue despedido del cargo de Asistente de Fiscal Grado III de Neiva, último cargo que desempeñaba en provisionalidad de los 12 años que laboró con la Fiscalía General de la Nación en el departamento del Huila. 2.

Agregó que a través de sentencia unificada SU-446 de 2011, proferida por la Corte Constitucional se ordenó a la Fiscalía General de la Nación, que los padres cabeza de familia, entre otros, fueran reintegrados a los cargos que venían desempeñando previo al despido en razón del concurso, para lo cual las personas que se consideraban incursas en las exigencias referidas en dicha decisión, debían presentar la documentación respectiva al Jefe de Personal de la Dirección Seccional de la ciudad donde habían laborado. 3.

Aduce ABRAHAM MURCIA TOVAR, que en consideración a lo anterior y por considerar que reunía los parámetros descritos en la sentencia de la Corte Constitucional, elevó solicitud para que se le tuviera en el retén social de las personas que aspiran a ser reincorporadas a la Fiscalía con fundamento en su condición de padre cabeza de familia, que no obstante mediante oficio No 20127010016381 del 1º de octubre de 2012, la doctora SANDRA MARITZA GIRALDO CARMONA, Coordinadora del Grupo Carrera de la Fiscalía General de la Nación negó su pedimento argumentando “usted no cumple con la condición de Padre cabeza de familia, toda vez que con el estudio de seguridad pudo constatarse y así se lo hizo saber al funcionario en dicho estudio, que usted convive con su señora esposa, es decir, que su núcleo familiar está compuesto por sus hijos y su esposa quien también tiene el deber de aportar con la manutención de sus hijos y en caso de que no lo hicieran y que usted sea el único que sufrague los gastos, debió demostrarse que la sustracción alimentaria por parte de la madre de sus hijos corresponde a un motivo verdaderamente poderoso como es la incapacidad física, mental sensorial o la muerte de la misma”. 4.

Considera que la respuesta suministrada vulnera sus derechos fundamentales, pues desconoce que otras personas en iguales condiciones a la suya han sido reintegradas, aunado que él es un padre proveedor y su esposa es quien asume el cuidado y crianza de sus menores hijos; solicita en consecuencia, se ordene a la Fiscalía General de la Nación “ revoque su decisión del primero de octubre de 2012, y en su lugar disponga mantenerme en el RETÉN SOCIAL, de las personas que aspiran a ser reincorporadas a tal institución, procediendo a ellos sin más dilaciones.”

3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva – Huila, asumió el conocimiento de la acción y ordenó comunicar a la autoridad accionada. 2. Durante el traslado ofreció respuesta el doctor ELVER PARRA FIGUEROA, Jefe de la Oficina de Personal (E) de la Secretaría Técnica de la Comisión Nacional de Carrera, quien informó estar dando estricto cumplimiento a la sentencia SU-446 de 2011, que ordenó vincular en forma provisional, aquellos servidores que fueron retirados de la entidad con fundamento en el concurso convocado en el año 2007, siempre y cuando se encuentren dentro de los tres requisitos allí contemplados, entre ellos ser madre o padre cabeza de familia.

Que en tal virtud fue expedida la circular No 007 de 2011, donde se estableció que puede entender por madre o padre cabeza de familia y bajo tales parámetros se recibieron 76 aspiraciones, para el cargo de Asistente de Fiscal III, existiendo tan solo 36 plazas disponibles. En cuanto al caso objeto de estudio, reiteró que el accionante no cumple con los parámetros dispuestos por la Corte Constitucional, pues su esposa no tiene ningún tipo de discapacidad, en consecuencia, reitera que la entidad no vulneró los derechos fundamentales del accionante, dado que las actuaciones se surtieron para dar cumplimiento al concurso de méritos.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva, resolvió negar por improcedente la pretensión del ciudadano ABRAHAM MURCIA TOVAR, al advertir que el actor no hizo uso de los recursos frente a la negativa de la Fiscalía General de la Nación de reconocerle su condición de padre cabeza de familia y en tal sentido agotar la vía gubernativa.

Igualmente que tampoco demostró la existencia de un perjuicio irremediable con el fin de viabilizar el amparo en forma transitoria. 5. LA IMPUGNACIÓN: ABRAHAM MURCIA TOVAR recurrió el fallo de primera instancia, destacando que a través de notario público declaró su condición de padre cabeza de familia, como lo exige la Ley 1232 de 2008, igualmente señaló los nombres de las personas que fueron reincorporadas por la Fiscalía sin realmente cumplir con el lleno de requisitos exigidos en la sentencia de unificación de la Corte Constitucional.

6. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.

El derecho fundamental al debido proceso administrativo es un conjunto complejo de actuaciones que le impone la ley al Estado para su ordenado funcionamiento, seguridad jurídica de los asociados y validez de sus propias actividades, entre las cuales y a disposición de las personas se encuentran los recursos para que éstas puedan defenderse de los posibles desaciertos de la administración, bien sea por irregularidad formal, injusticia o inconveniencia, y que al usarlos dan inicio a la denominada vía gubernativa, con el fin de permitir a la autoridad respectiva la corrección de sus propios actos mediante su modificación, aclaración o revocatoria y para garantizar a los administrados sus derechos sin tener que acudir a la instancia judicial.

Existe además la necesidad de utilizar dicha vía como un presupuesto establecido por la ley para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, lo cual implica su debido agotamiento para el ejercicio, en los casos de ley, del derecho fundamental al libre acceso a la justicia. 3. Es indiscutible que la demanda de tutela presentada por el ciudadano ABRAHAM MURCIA TOVAR la dirige a que por vía de este excepcional mecanismo de protección, la Fiscalía General de la Nación, modifique la decisión comunicada mediante oficio No 20122010016381 del 1º de octubre de 2012, que determinó que no cumplía con los requisitos exigidos por la Corte Constitucional en sentencia SU-446 de 2011, para ser considerado padre cabeza de familia y en consecuencia, reincorporado en dicha entidad. 4.

De conformidad con el inciso 4° del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela “ Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En el mismo sentido, el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 “ Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política ”, dispuso: “La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” En virtud de las disposiciones indicadas, esta Corporación ha sostenido que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, por regla general, la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados. 5.

Lo anterior, le sirve a la Sala para afirmar que fue acertada la decisión del Tribunal en cuanto negó el amparo de los derechos fundamentales invocados por ABRAHAM MURCIA TOVAR, toda vez que su pretensión resulta improcedente al existir procedimientos normales expeditos para proteger los derechos fundamentales que dice le están siendo vulnerados por la entidad demandada, circunstancia que elimina la viabilidad de la acción de tutela puesto que ésta sólo puede ser utilizada, como ya se dijo, ante la carencia de mecanismos ordinarios. 6.

Afirmación que cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que como la pretensión del accionante tiene que ver con un acto administrativo emitido por la Fiscalía General de la Nación, esto es el oficio No 20122010016381 del 1º de octubre de 2012, si a bien lo tiene, puede solicitar la revocatoria directa o acudir a las acciones nulidad y restablecimiento del derecho, y la de nulidad simple.

Esta última que puede ser incoada en cualquier tiempo, y en la que además se tiene la posibilidad de reclamar la suspensión provisional del acto administrativo conforme a lo previsto en el artículo 152 del C.C.A., subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989, cuando éste se opone manifiestamente a la Constitución o a la ley, causa agravio injustificado a una persona o es contrario al interés público o social, constituyéndose así en los medios idóneos para controvertir el pronunciamiento que dice atenta contra sus derechos fundamentales, motivo por el cual la sentencia objeto de reproche será confirmada. 7.

Y justamente el soporte de tal prédica lo establece el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional contenido en el inciso 3° del Art. 86 Superior cuando en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, situación ésta que ABRAHAM MURCIA TOVAR no acreditó ni la Sala tampoco vislumbra, toda vez que demostrado está que labora en un cargo en provisionalidad de un Juzgado Laboral de Neiva, Huila. 8.

Así, pues, la acción de tutela resulta manifiestamente improcedente porque lejos está de ser concebida como un procedimiento alternativo de los medios judiciales que la ley establece para la protección de los derechos fundamentales de las partes que intervienen en un proceso. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 31 de octubre de 2012, por la una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva. Y, 2. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta decisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folio 34 c.1 Tribunal � Artículo 85 Código Contencioso Administrativo. � Artículo 84 ib. 8 12