CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 64.144 RUTBERTO MORENO CARRETERO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado Acta No. 81. Bogotá, D.C., catorce de marzo de dos mil trece. VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante RUTBERTO MORENO CARRETERO, contra el fallo de tutela emitido el 17 de enero de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, a través del cual negó la protección de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad y petición, presuntamente vulnerados por la Fiscalía General de la Nación, la Fiscalía 27 Seccional de Fundación (Magdalena) y la Procuraduría General de la Nación, trámite al que se dispuso la vinculación de la Personería Municipal de la última población enunciada, la Fiscalía Décima Seccional de Santa Marta y de las ciudadanas Claudia María Licona Castillo, Antonia Carretero de Moreno y Emperatriz Moreno Carretero.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN DE AMPARO Los hechos que motivaron la presentación de la acción constitucional, lo pretendido por el señor Moreno Carretero y el informe rendido por las autoridades vinculadas, fueron sintetizados en el fallo de primer grado de la forma como sigue: “ Manifestó que mediante apoderado judicial inició ante el Juzgado Promiscuo de Fundación – Magdalena, demanda de sucesión del causante Pedro Moreno Ferrer, su padre, el cual falleció el 13 de julio de 2.004, proceso al interior del cual se descubrió que su madre Antonia Carretero de Moreno había vendido a su hermana Emperatriz Moreno Carretero mediante las escrituras públicas 1944 de 2.004 y 443 de 2.006, treinta (30) hectáreas de un predio rural de mayor extensión denominado “La Victoria”.

Indicó que como consecuencia de lo anterior inició en el año 2.009 junto a sus hermanos un proceso ordinario de simulación y/o resolución de contrato de compraventa, en el cual decretó la medida cautelar consistente en el embargo de los inmuebles objeto de litigio, restricción que fue levantada cuando aún no había cobrado firmeza la decisión judicial que resolvió el asunto, sin tener en cuenta que fue concedido el recurso de apelación en el efecto suspensivo ante el Tribunal Superior de Santa Marta (SIC).

Explicó que como consecuencia de la arbitrariedad del Juez Civil del Circuito de Fundación – Magdalena, consistente en ordenar la desanotación de la restricción al dominio de los bienes inmuebles objeto de litigio, la señora Emperatriz Moreno Carretero, hizo una venta a todas luces ficticia, mediante escritura pública No. 522 del 15 de septiembre de 2.011 ante la Notaria Única de Aracataca – Magdalena, a favor de la señora Claudia María Licona Castillo pariente de consanguinidad de su esposo, dicha negociación consistió en la venta de una casa ubicada en la ciudad de Valledupar – Cesar.

Señaló que por los anteriores hechos la señora Emperatriz Moreno se encuentra procesada por la FISCALÍA VEINTISIETE SECCIONAL de Fundación – Magdalena, por los punibles de Falsedad en Documento Público y Fraude Procesal, proceso que no avanza, que se encuentra estancado, en el que no se atienden los impulsos procesales y sin que las autoridades competentes se pronuncien, apuntando todo a la prescripción. Precisó que también denunció a otros funcionarios que han tenido que ver con estos hechos, procesos los cuales cursan en la Fiscalía Décima Seccional de Santa Marta.

Expresó que lo mismo ha sucedido en la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a la cual solicitó la vigilancia judicial administrativa, inicialmente en la Regional Magdalena y posteriormente en la ciudad de Bogotá, sin que hasta le fecha se hayan dignado a practicar visita a los procesos penales. Expuso que la FISCALÍA VEINTISIETE SECCIONAL de Fundación – Magdalena desde hace más de cinco años lleva el conocimiento del proceso penal seguido en contra de la señora Emperatriz Moreno Carretero, por lo que acudió en ejercicio del derecho de petición a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a efectos de que se investigue la actuación del titular de la Fiscalía de Fundación – Magdalena, sin que se le haya dado respuesta a sus inquietudes, lo cual considera vulnera su derecho de petición y debido proceso.” (…) “ Al descorrer el traslado el Fiscal Décimo Seccional de Santa Marta realizó un recuento procesal de cada una de las actuaciones surtidas en ese despacho y señaló que el proceso se ha llevado diligentemente.

Además puntualizó que funge como titular de esa agencia fiscal desde el 10 de diciembre de 2.012, sin embargo se comprometió a prestarle la atención necesaria al caso y practicar las pruebas suficientes que permitan el esclarecimiento de los hechos y la responsabilidad o no de los sindicados. A su turno, la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN a través de la Procuraduría Regional del Magdalena (E), remitió copia de la respuesta aportada en el trámite de tutela inicial, en el cual señaló que las solicitudes que hizo el señor RUTBERTO MORENO CARRETERO fueron debidamente tramitadas, al haberle dado traslado de una al Personero Municipal de Fundación – Magdalena y la otra a la Superintendencia de Notariado y Registro, dándole estricto cumplimiento al deber de remitir las peticiones al funcionario competente, por lo que no existe transgresión de derecho fundamental alguno. Así mismo, el Personero Municipal de Fundación – Magdalena, dio respuesta al requerimiento de ésta Corporación mediante oficio PMF-648-2012 de 21 de diciembre de 2.012, a través del cual precisó que practicó vigilancia administrativa sobre los procesos que cursan en la Fiscalía 27 Seccional y 8 Local ambas de Fundación – Magdalena, el día 19 de diciembre de 2.012, concluyendo que existe demora en los trámites de los procesos iniciados por el señor RUTBERTO MORENO CARRETERO, ante lo cual precisó que el citado señor podría presentar queja disciplinaria en contra de los miembros de la Fiscalía, en el evento que la tardanza haya sido consecuencia de conductas omisivas.

Finalmente, el Fiscal Veintisiete Seccional de Fundación – Magdalena, indicó que el 17 de octubre de 2.12 dio contestación a la petición que dio origen a la tutela de la referencia. Además realizó un recuento procesal desde el momento en que se interpuso la denuncia penal el 5 de mayo de 2.009, hasta que ofició al Registrador de la Oficina de Instrumentos Públicos de Fundación – Magdalena, a efectos de registrar la medida cautelar decretada sobre el bien inmueble de matrícula inmobiliaria No. 225 -319, el día 17 de octubre de 2.012.” LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, decidió (i) negar la solicitud de amparo elevada en contra de la Fiscalía General de la Nación en lo que atañe a la protección de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, al paso que (ii) en relación con la misma accionada, amparó la garantía de petición reclamada por el accionante, motivo por el cual le ordenó que en el término improrrogable de cuarenta y ocho horas, proceda a dar respuesta a la solicitud impetrada desde el 21 de junio de 2012.

Consideró el a-quo que en lo referente a la presunta trasgresión de los derechos fundamentales en que habría incurrido la accionada Fiscalía 27 Seccional de Fundación, el repaso de la investigación censurada por el actor permite establecer que aunque se ha desbordado el término dispuesto para la consecución de la investigación previa, la actividad probatoria de la Fiscalía no ha sido pasiva, pues ha dispuesto el acopio de múltiples elementos probatorios, concluyendo en ese sentido que: “ …no puede haber lugar al amparo constitucional de tales derechos –debido proceso e igualdad, aclara la Sala-, en el entendido que se encuentran pendientes por evacuar algunas diligencias probatorias a efectos de resolver las solicitudes de la parte civil.” En relación con la queja dirigida en contra de la Procuraduría General de la Nación, para el Tribunal tampoco se presentó la vulneración de los derechos fundamentales deprecados, pues las peticiones elevadas por el accionada fueron remitidas a los funcionarios competentes para atenderlas, al punto que la vigilancia administrativa requerida ya fue resuelta el día 19 de noviembre del año pasado, cuando el Personero Municipal de Fundación (Magdalena) realizó la mentada diligencia. Para terminar, en lo atinente al derecho de petición amparado, el Tribunal arribó a esa decisión luego de verificar que habían trascurrido casi 6 meses, desde el momento en que el accionante solicitó a la Fiscalía General de la Nación la investigación de los funcionarios a cargo del proceso objeto de reproche, sin que la misma hubiera merecido pronunciamiento alguno. LA IMPUGNACIÓN Recopilando similares argumentos a los expuestos en el libelo de tutela, el actor impugna el fallo emitido por el juez colegiado de primera instancia. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.

De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la sentencia de tutela adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Santa Marta. 2. Uno de los problemas jurídicos que concreta el impugnante es la tardanza en que ha incurrido la Fiscalía directamente accionada para darle impulso a la actuación procesal que censura y en la cual funge como denunciante. 3.

Fuerza es señalar que nuestro sistema jurídico se torna generoso en cuanto a la protección de los términos procesales. Así, la Carta Política ha conferido singular importancia al cumplimiento de éstos y es por ello por lo que en su artículo 228 establece: “Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado”.

Por la misma vía el artículo 4º de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, en armonía con el carácter normativo que la Constitución le reconoce al tema, señala: “la administración de justicia debe ser pronta y cumplida. Los términos procesales serán perentorios y de estricto cumplimiento por parte de los funcionarios judiciales.

Su violación constituye causal de mala conducta, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar”. A no dudarlo, una de las manifestaciones del derecho al debido proceso se refleja en que las actuaciones judiciales y administrativas se adelanten sin dilaciones injustificadas y que el derecho a una pronta y cumplida administración de justicia es propio de un estado social de derecho.

Merced a lo señalado, resulta diáfano que las fiscalías vinculadas a este trámite constitucional, están en la imperante obligación de ofrecer una respuesta oportuna a los administrados, independientemente del sentido de las determinaciones que adopten dentro de su prudente y razonado criterio y con apego a la ley, y no de otra forma puede entenderse satisfecha tal garantía elevada a rango constitucional.

Una tal aseveración, sin perjuicio de la realidad judicial que se vive en algunos despachos judiciales, donde la carga laboral supera cualquier posibilidad de respetar cabalmente los términos judiciales, constituye una circunstancia de naturaleza administrativa que de ninguna manera puede imputársele al funcionario judicial y que hace necesario que se examine cada caso en particular, como que tampoco su carga la debe soportar el demandante.

Es bajo un tal entendimiento que se aviene la Corte a indicar que el accionante no está obligado a permanecer en la indefinición, respecto a las actuaciones judiciales censuradas, lo que –a no dudarlo- constituye una clara afrenta al debido proceso y a una recta y debida administración de justicia, empero, no es la acción de tutela la llamada a corregir, si es dable así llamarlo, las deficiencias que se presenten dentro del proceso penal.

Al respecto repárese en el artículo 86 de la Carta Política cuando señala “ Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable ” En efecto, tanto en el procedimiento adelantado bajo la égida de la Ley 600 de 2000 –artículo 99-7º-, como en la Ley 906 de 2004 –artículo 56-7º-, el legislador contempló la figura de los impedimentos y las recusaciones, cuando el funcionario judicial “ haya dejado vencer, sin actuar, los términos que la ley señale al efecto, a menos que la demora sea debidamente justificada.”, instrumento de defensa judicial apropiado para reclamar la no resolución, en término, de los casos bajo el direccionamiento de los funcionarios judiciales.

Precisamente, es lo que acontece en el asunto puesto a consideración de la Sala, en donde el impugnante reafirma que una de sus desavenencias con la actuación judicial censurada, a cargo de la Fiscalía 27 Seccional de Fundación, lo es la tardanza en la recopilación del acervo probatorio que ha solicitado, al punto que, según se aprecia en la foliatura que hace parte de esta acción constitucional, a través de memorial presentado el 25 de mayo de 2012 le habría solicitado al funcionario se declarara impedido “ …si no se puede adelantar el conveniente impulso procesal al proceso…”, solo que, según Resolución No. 400 del día 29 de mayo de 2012, con efectos a partir del 1º de junio de ese mismo año, ante la vacancia que se presentó en el cargo del titular de la Fiscalía accionada, el Director Seccional Administrativo y Financiero de la Fiscalía General de la Nación dispuso el nombramiento, en encargo, del doctor Ronald Calderón Vieco.

Lo anterior conduce a predicar que de manera coincidencial, para el momento en que el actor peticionó al Fiscal instructor se apartara del conocimiento de la investigación, se presentó una situación de orden administrativo que suscitó el cambio del funcionario, lo que a la postre dejaría inane aquella petición que, se reitera, aparece como presentada directamente ante la Fiscalía Seccional.

No obstante, quiere hacer precisión la Corte que lo acertado, conforme a lo acaecido en la actuación que ocupa la atención de la Sala, es que la parte que se muestra inconforme acuda a la figura de la recusación –que contempla las mismas causales para el instituto de los impedimentos- y no solicitarle al funcionario que se declare impedido, pues, según lo ha advertido esta Corporación: “ Las disposiciones procesales que establecen los motivos por los cuales un funcionario debe separarse del conocimiento de determinado asunto, se fundan en la necesidad de preservar la imparcialidad e independencia de los administradores de justicia, a fin de que sus decisiones solo estén sometidas al imperio de la ley, y, por tanto, sean expedidas libres de toda presión y sospecha de parcialidad.

Para preservar esta garantía de independencia, autonomía e imparcialidad, a que se refieren los artículos 228 y 230 de la Carta Política, la ley procesal (art. 103 del C. de P. P., modificado por el artículo 15 de la Ley 81 de 1993) ha estatuido taxativos motivos de impedimento y recusación a fin de que voluntariamente, o por intervención de una de las partes, el juez se separe del conocimiento de un concreto asunto a su cargo.

No obstante que las causales para una y otra eventualidad son las mismas, sea que el funcionario motu propio se declare impedido, o que no lo haga y se le recuse por una de las partes, la forma de perseguir la separación del administrador de justicia del conocimiento de un concreto asunto, es distinta, dado que mientras la obligación del funcionario de declararse impedido es perentoria cuando advierta la configuración de uno o varios de los motivos de inhibición establecidos por la ley de rito, a las partes compete presentar la recusación señalando de modo expreso el fundamento fáctico, la correspondencia con el motivo de separación del proceso definido en la ley, y aportar las pruebas de respaldo, cuando ello fuere posible.

La distorsión se presenta cuando, pretendiendo eludir eventuales responsabilidades y sanciones establecidas para el recusante temerario, en muestra de deslealtad procesal una de las partes pretende suscitar la excusa del funcionario para el conocimiento del asunto a través de la solicitud, invitación o sugerencia de que se declare impedido, ya que la manifestación de impedimento corresponde al fuero interno del servidor público, siendo de su exclusivo resorte la valoración de la situación personal que enfrenta en orden a la adopción de las decisiones que estime pertinente s. De ahí que ante la solicitud de impedimento presentada en anterior oportunidad por el defensor en esta actuación, la Sala hubiere optado -con apego irrestricto a la intelección del instituto en doctrina sentada de antiguo por la jurisprudencia en torno al tema y cuya regulación normativa preconstitucional no ha sido modificada en lo sustancial con posterioridad a la puesta en vigencia de la nueva Carta Política-, por abstenerse de disponer su trámite, pues por provenir de una de las partes en la actuación, si ésta considera configurado alguno de los motivos de inhibición previstos por la ley de rito, es su deber formular la recusación de modo expreso y someterse a las eventuales consecuencias que podría acarrearle de proceder con temeridad, conforme ha sido establecido por la Corte Constitucional al advertir que "si se alega una causal objetiva de recusación y no se puede probar, es claro que desaparece la presunción de inocencia (art. 29 CP) y el principio de la buena fe (art. 83 idem), surge una presunción de que el deseo del recusante fue dilatar el proceso, atentando así contra la celeridad y eficacia de los procesos, en los que están interesados tanto el interés privado de la contraparte como el interés general de la sociedad y el Estado (art. 2 CP).

Dicha presunción admite desde luego prueba en contrario. En otras palabras, el ejercicio abusivo o de mala fe de lo que en principio era un derecho -recusar-, se vuelve contra el recusante para efectos de sancionarlo, como quiera que afecta otros derechos de terceros o derechos generales de la comunidad " (Corte Constitucional, Sentencia C-390 de 16 de septiembre de 1993.

M.P. Dr. ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO).” Así las cosas, atendiendo que las figuras de los impedimentos y recusaciones, lo son de índole personal, frente al funcionario que conoce del asunto, y no institucional, es claro que ante el cambio de titular que se presentó en la Fiscalía 27 Seccional de Fundación, de continuar el actor con la insatisfacción en el no acatamiento de los términos procesales, propios de la fase de investigación en que se encuentra el proceso censurado, nada obsta para que presente recusación en contra del actual funcionario, alternativa que se erige como motivo de improcedencia de la acción constitucional demandada, toda vez que ante la no subsidiariedad de la misma y la concurrencia de otro instrumento idóneo para la solución del caso sometido a escrutinio, que, reitera la Sala, no es distinto al instituto de la recusación, se impone así declararlo.

A más de lo anterior, de entrometerse el juez de tutela a terciar en estos trámites, de igual manera quebraría, a no dudarlo, el derecho a la igualdad, por cuanto dispondría que sin acatar el respeto debido a los turnos en los Despachos, se pronunciara el funcionario sobre el que fuera objeto de tutela. En reciente pronunciamiento, la Corte Constitucional frente al tema de la mora en la resolución de las decisiones judiciales tiene dicho: “…Así las cosas, distintas Salas de Revisión de esta Corporación han indicado que cuando el funcionario judicial concluye que la sobrecarga laboral le impide cumplir los términos procesales, de conformidad con la normatividad vigente, y en particular con lo establecido en el artículo 153 de la Ley 270 de 1996, deberá “solicitar cuantas veces sea necesaria la intervención del órgano instituido para llevar el control del rendimiento de las corporaciones y demás despachos judiciales y a quien legalmente se le ha atribuido adoptar las medidas para descongestionar aquellos en los que se detecte dicha situación”, a fin de darle la oportunidad de hacer las averiguaciones pertinentes y de adoptar oportunamente las medidas orientadas a conjurar la dilación. Pero como quiera que la descongestión adquiere la plenitud de su sentido en el propósito de proteger los derechos fundamentales de los asociados, el juez también debe informar a las personas que esperan la adopción de resoluciones relativas a sus casos, “con precisión y claridad” acerca de “las circunstancias por las que atraviesa el despacho judicial y que impiden una resolución pronta de los procesos”, por cuanto el retraso no puede implicar una dilación indefinida del proceso ni la afectación del derecho del justiciable a una tutela judicial efectiva.

El conocimiento de las específicas condiciones que determinan la demora hace parte de los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia y le permiten al afectado reaccionar si lo estima pertinente y en la forma que considere adecuada, así como cumplir con los deberes que le atañen en cuanto parte o interviniente en el proceso e, incluso, brindar la colaboración que esté a su alcance en procura de contribuir a la solución del problema.

De esta manera, partes e intervinientes han de ser enterados de las gestiones que el despacho judicial cumple con la finalidad de sortear la congestión y, en un plano más personal e inmediato, el interesado tiene el derecho a recibir información referente a la cantidad de procesos que el despacho debe atender, al turno que le corresponde dentro de ese total, a las circunstancias que determinan la asignación de ese turno y al momento en que, de acuerdo con proyecciones fiables, podría ser adoptada la decisión que espera.” 4.

Ahora bien, en relación con la queja que también persiste en dilucidar el impugnante, respecto a la demora que se habría presentado en la Procuraduría General de la Nación para acceder al trámite de la vigilancia que requirió, respecto a las actuaciones judiciales que se han relacionado, debe destacarse que, teniendo las Personerías Distritales y Municipales poder disciplinario preferente –Ley 734 de 2002 -, tal propósito finalmente fue ejecutado por la Personería Municipal de Fundación, órgano de control que realizó la inspección a los correspondientes expedientes, lo cual arrojó como resultado una aparente mora en el trámite de la investigación, solo que el respectivo funcionario la contabilizó desde el momento en que se habrían perpetrado los hechos presuntamente delictivos, ante lo cual sugirió al solicitante impetrar denuncia disciplinaria, lo que, en criterio de la Sala, deviene acertado y al paso se constituye en alternativa adicional para que el accionante exponga su inconformidad, ya que, en efecto, puede acudir ante el Consejo Seccional de la Judicatura y poner en conocimiento las presuntas irregularidades en que ha incurrido el funcionario judicial accionado. 5.

Finalmente, en cuanto al eventual incumplimiento de la orden dada por el juez de tutela de primera instancia a la Fiscalía General de la Nación, para la protección del derecho fundamental de petición reconocido al accionante, prudente resulta indicarle al impugnante que puede acudir a la figura del desacato, contemplada en el artículo 52 del Decreto Ley 2591 de 1991, la cual debe ser impetrada ante el funcionario que emitió el fallo de primera instancia. Lo considerado en precedencia, impone a la Sala la confirmación del fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. SEGUNDO.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Fue vinculada en virtud de la nulidad decretada por esta Colegiatura, mediante proveído del 6 de diciembre de 2012. � Folios 5 al 6 del cuaderno del Tribunal. � Radicado 16.720 del 22 de marzo de 2000. � T-133A de 2007 � Ibídem. � Ibídem. � Ibídem. _1402393974.doc