CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Primera instancia No. 64108 CLAUDIA PATRICIA SALAZAR ALBARRACÍN. Corte Suprema de Justicia República de Colombia Primera instancia No. 64108 CLAUDIA PATRICIA SALAZAR ALBARRACÍN. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta No. 440 Bogotá, D.C., noviembre veintinueve (29) de dos mil doce (2012).

VISTOS: Decide esta Corporación la acción de tutela promovida por CLAUDIA PATRICIA SALAZAR ALBARRACÍN en calidad de agente oficiosa de su hija menor de edad J.S.C.S., contra CAPITAL SALUD EPS-S y la Secretaría de Salud de Bogotá, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales de los niños, salud, vida y seguridad social.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN:

1. CLAUDIA PATRICIA SALAZAR ALBARRACÍN, señaló que su hija J.S.C.S. se encuentra afiliada a CAPITAL SALUD EPS-S, y que desde hace aproximadamente 7 años le diagnosticaron que padecía del “SÍNDROME DE LENNOX GASTAUT”, por tanto, ha sido sometida a exámenes, control de especialistas, tratamiento con medicamentos, terapias y diversas hospitalizaciones. 2.

Agregó que como consecuencia de la patología que presenta, la médico tratante -Especialista Neuropediatra-, adscrita a la IPS Hospital de Suba II Nivel E.S.E., el 13 de octubre del año en curso le formuló los medicamentos “LAMOTRIGINA TAB 25 MG -LAMICTAL-, CLONAZEPAM -RIVOTRIL- 2.5 MG, y TOPIRAMATO TAB -TOPAMAC- 25 MG”, elaborando el respectivo formato de justificación de solicitud de medicamentos NO POS. 3.

Adujo que, si bien es cierto CAPITAL EPS-S expidió las autorizaciones respectivas ante el Hospital de Suba II Nivel, este último negó la entrega de los medicamentos, alegando que: “…en nuestra contratación actual para la adquisición de medicamentos ambulatorios no se encuentran las presentaciones comerciales con las cuales se viene tratando a la paciente (Topamac, Lamictal y Rivotril…” 4.

En vista de lo anterior, CLAUDIA PATRICIA SALAZAR ALBARRACÍN en calidad de agente oficiosa de su hija menor de edad J.S.C.S., acudió al juez de tutela para que proteja los derechos fundamentales a los niños, vida, salud, dignidad humana y seguridad social, porque su descendiente requiere de los medicamentos que le formuló el médico tratante “para disminuir los efectos negativos de la enfermedad.

Además, no cuenta con los recursos suficientes para asumir los altos costos de los medicamentos. Colorario de lo expuesto solicitó se ordenara a: “CAPITAL EPS-S y a la Secretaría de Salud autorice y entregue los medicamentos “ LAMOTRIGINA TAB 25 MG -LAMICTAL-, CLONAZEPAM -RIVOTRIL- 2.5 MG, y TOPIRAMATO TAB -TOPAMAC- 25 MG”, así como el tratamiento integral, valga decir, los exámenes, terapias, medicamentos, controles, procedimientos, cirugías, insumos y demás servicios que requiera mi hija de acuerdo a su patología y conforme al concepto médico científico de los especialistas”..

TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. Esta Sala de Decisión Penal del Tutelas con base a las directrices fijadas por la Sala de Gobierno de esta Corporación en sesión extraordinaria llevada cabo el 24 de octubre del año en curso, y en los términos establecidos en los artículos 37 y 1°, inciso 1°, de los Decretos 2591 de 1991 y 1382 de 2000, que hacen referencia a la competencia a prevención, asumió el conocimiento de la acción de tutela, ordenó notificar a las entidades accionadas y vinculó a los terceros que pudieran verse afectados con el fallo que ponga fin a la solicitud de amparo.

Y, Como medida provisional, ordenó a la IPS Hospital de Suba Nivel II de esta ciudad entregara los medicamentos a que hizo referencia la demandante en la solicitud de amparo, por estar en disputa derechos fundamentales como la salud y vida en condiciones dignas de un menor de edad. 2. CAPITAL EPS-S a través de un profesional del derecho solicitó se declarara improcedente la acción de tutela en lo que a esa entidad se refiere, porque todos los servicios que han sido ordenados por los médicos adscritos a su red de prestadores, han sido debidamente autorizados, siempre y cuando los mismos se encuentren señalados dentro del Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado.

De otra parte, señaló que el Hospital de Suba tiene la obligación de entregar los medicamentos NO POS-S a cargo del Fondo Financiero Distrital de Salud, a través del contrato administrativo vigente para la prestación de los servicios que están por fuera de la cobertura del POS-S, firmado entre ese hospital y la Secretaría de Salud Distrital. 3.

La doctora LUZ ELENA RODRÍGUEZ QUIMBAYO, Subdirectora de Gestión Judicial de la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá señaló que en los términos establecidos en el artículo 31 de la Ley 1122 de 2007 le está prohibido brindar servicios en salud. Agregó que los medicamentos a que hizo referencia la actora por ser del orden comercial están por fuera de la cobertura del POS, y es responsabilidad de la EPS CAPITAL SALUD someterlos a la aprobación del Comité Técnico Científico.

Aprobados éstos, deberá suministrarlos a la paciente y recobrar al Fondo Financiero Distrital de Salud. Señaló que si bien la accionante realizó los trámites administrativos para la entrega de los medicamentos objeto de tutela ante CAPITAL SALUD EPS-S, la cual la remitió al Hospital de Suba E.S.E, donde le negaron los servicios por no tener contratación vigente con la citada empresa prestadora de salud, también lo es que el deber de esta última era direccionar a la paciente a otra IPS con la que tenga contrato, toda vez que tiene la obligación de garantizar los servicios en salud requeridos por la menor. 4.

El Director Jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social después de hacer referencia que a partir del 1° de julio de 2012 toda la población perteneciente a régimen subsidiado goza de los planes de beneficios del régimen contributivo, solicitó que, se ordenara a la EPS-S garantizar adecuadamente la prestación de los servicios en salud, brindando a la afectada lo que necesite (POS o NO POS-S), absteniéndose de hacer pronunciamiento alguno en cuanto a la facultad de recobro ante el FOSYGA, porque éste fue asignado a la entidad territorial competente. 5.

La doctora CLAUDIA MILENA TRIANA, apoderada del Hospital de Suba Nivel II, Empresa Social del Estado, con sede en esta ciudad, precisó que no advierte de qué manera le haya vulnerado algún derecho fundamental a la accionante, toda vez que le brindó la atención en salud a través de la médico neuropediatra adscrita esa IPS, quien dándole continuidad al tratamiento instaurado a la menor desde los 3 años de edad, formuló los medicamentos en marca comercial, ya que no era conveniente el cambio abrupto al genérico.

Agregó que frente a la solicitud elevada por CLAUDIA PATRICIA SALAZAR ALBARRACÍN para la entrega de los medicamentos, le comunicó a CAPITAL SALUD EPS-S que no podían ser dispensados porque en la contratación actual para la adquisición de medicamentos ambulatorios no se encuentran las presentaciones comerciales con las cuales se viene tratando a la paciente, sugiriéndole a la EPS direccionar al usuario de manera adecuada.

No obstante, reafirmó a la autorización mediante comunicados del 2 y 7 de noviembre de 2012 “desligando su responsabilidad como asegurador”. Precisó que de acuerdo a lo establecido en el artículo 177 de la Ley 100 de 1993 la entidad que debe atender la pretensión de la actora es exclusivamente la EPS CAPITAL SALUD, porque en ella recae la responsabilidad de la afiliación y registro de sus beneficiarios al Sistema de Seguridad Social y cuya función básica es organizar y garantizar la prestación del plan obligatorio de sus beneficiarios.

Finalmente, puso de presente que frente a la medida provisional, a pesar de no contar con las referencias comerciales de los medicamentos a que hizo referencia la demandante, se encuentra gestionando a través del servicio de farmacia la compra de los mismos por caja menor y serán entregados una vez sean proveídos por el distribuidor. CONSIDERACIONES DE LA SALA: 1.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.

El derecho a la seguridad social contemplado en el artículo 48 de la Constitución Política adquiere carácter de derecho fundamental cuando las circunstancias del caso conducen a que su desconocimiento ponga en peligro derechos y principios fundamentales, motivo por el cual todas las personas sin excepción pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de su garantía fundamental a la salud. 3.

El derecho a la salud protege a la vez, múltiples ámbitos de la vida humana, por lo que ha sido considerado un derecho de naturaleza compleja tanto por su concepción, como por la diversidad de obligaciones que de él se derivan y por la magnitud y variedad de acciones y omisiones que su cumplimiento demanda del Estado y de la sociedad en general, complejidad que implica a efectos de garantizar el goce efectivo del mismo que esté supeditado a los recursos materiales e institucionales disponibles.

Ahora bien, como derecho constitucional la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha tenido dos momentos. El primero, en el que consideró que mediante el ejercicio de la acción de tutela era posible garantizar el goce efectivo de los llamados derechos de libertad, aunque era viable proteger derechos de contenido prestacional como la salud siempre y cuando tuviera una relación íntima e inescindible con derechos como la vida, integridad personal o mínimo vital o se concretara en un derecho de naturaleza subjetiva cuando eran desconocidos servicios incluidos en los diferentes planes de atención en salud.

Sobre el particular se indicó “Así las cosas, con anterioridad para obtener la protección directa del derecho a la salud era necesario, (i) que la prestación negada se encontrara incluida dentro del Plan Básico de Salud, el Plan obligatorio de salud o el Plan obligatorio de salud Subsidiado ó (ii) que el desconocimiento de ese derecho constitucional impidiera el goce efectivo de un derecho fundamental, como la vida o integridad personal.” En el segundo, estimó que la salud es un derecho fundamental autónomo cuando se concreta en una garantía subjetiva o individual derivada de la dignidad humana, entendida esta última como uno de los elementos que le da sentido al uso de la expresión “derechos fundamentales”, alcance efectuado adicionalmente en armonía con los instrumentos internacionales sobre derechos humanos que hacen parte del ordenamiento jurídico colombiano. Esta interpretación efectuada por la Corporación constitucional, permitió dejar de lado el criterio de la conexidad por considerarlo artificioso e innecesario para garantizar la efectividad de los derechos constitucionales, pues todos los derechos, unos más que otros, tienen innegablemente un contenido prestacional, por lo que  “la jurisprudencia constitucional ha dejado de decir que tutela el derecho a la salud “en conexidad con el derecho a la vida y la integridad personal”, para pasar a proteger el derecho fundamental autónomo a la salud.” 4.

De conformidad con la normatividad vigente y en especial de los mandatos constitucionales todas las entidades que prestan la atención en salud deben procurar no solo de manera formal sino también material la mejor prestación del servicio, con la finalidad de efectivizar los derechos de sus afiliados pues la salud comporta el goce de distintos derechos, en especial el de la vida en condiciones dignas, el cual debe ser garantizado por el Estado, máxime cuando se trata de los derechos a la salud y a la seguridad social de los niños los cuales son de naturaleza fundamental y autónoma y tienen un carácter prevalente por expresa disposición del artículo 44 de la Carta Superior, aspecto sobre el cual la jurisprudencia nacional ha señalado que: “El derecho a la salud ha sido catalogado como derecho fundamental autónomo frente a menores de edad.

La Constitución Política establece cláusulas de especial protección constitucional. Frente a ellos, la protección del derecho a la salud es reforzada debido al grado de vulnerabilidad e indefensión que, en ocasiones, deben afrontar. La Corte Constitucional ha reiterado que los derechos de los niños a la vida, a la integridad física, a la salud y a la seguridad social, entre otros, son fundamentales, en virtud de lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución Política.

En efecto, la condición de fundamentales de esos derechos es independiente y autónoma, y, en consecuencia, no es necesario establecerles conexidad con otros derechos de esa categoría para su reconocimiento, como sucede cuando se trata de otro tipo de personas. Por lo mismo, se entienden prevalentes sobre los derechos de los demás y, cuando se encuentren amenazados o vulnerados, su protección debe ser inmediata por parte del juez constitucional ”. 5.

Precedente judicial del todo aplicable al asunto sub-exámine, si se tiene en cuenta que con base en las copias que hacen parte de este trámite constitucional, acreditado está que la Neuróloga Pediatra NURY MANCILLA, adscrita a la IPS Hospital de Suba Nivel II, Empresa Social del Estado, dándole continuidad al tratamiento de la enfermedad que padece la menor de edad L.S.C.S., esto es, el “Síndrome de Lennox Gastaut”, le formuló los medicamentos “ LAMOTRIGINA TAB 25 MG -LAMICTAL-, CLONAZEPAM -RIVOTRIL- 2.5 MG, y TOPIRAMATO TAB -TOPAMAC- 25 MG”. y diligenció el formulario “Justificación Uso de Medicamento NO POS”.

Si bien es cierto, CAPITAL SALUD EPS-S en los términos establecidos en el artículo 31 del Decreto 806 de 1998, que hace referencia a la prestación de servicios no cubiertos por el POS-Subsidiado, autorizó que la entrega de la medicina fuera efectuada por parte de la IPS Hospital de Suba Nivel II E.S.E., también lo es que considera la Sala que se quedó corta en su proceder, vulnerando las garantías fundamentales a la menor de edad J.S.C.S. En efecto: la Sala no desconoce que la empresa prestadora de salud del régimen subsidiado autorizó a la IPS Hospital de Suba Nivel II E.S.E. entregar la medicina reclamada por CLAUDIA PATRICIA SALAZAR ALBARRACÍN, pero tampoco se puede desconocer que ésta última el 29 de octubre de 2011 le puso de presente las razones por las cuales resultaba imposible suministrar los medicamentos.

Además, le sugirió que remitiera la solicitud “a una institución que maneje este tipo de marcas comerciales y que le pueda entregar sin inconvenientes los medicamentos para no afectar su condición actual”. Argumentos y recomendaciones que tal como lo puso de presente la apoderada del Hospital de Suba no fueron tenidos en cuenta por CAPITAL SALUD EPS-S, porque lo que hizo fue “ reafirmar la autorización mediante comunicados del 2 y el 7 de noviembre de 2012”.

Proceder este último que considera la Sala desconoce el respeto al derecho fundamental a la salud, el cual no solo incluye el reconocimiento de la prestación del servicio que se requiere (POS y no POS); sino también su acceso oportuno, eficiente y de calidad. 6. La Corte Constitucional ha indicado que la prestación del servicio en salud es  oportuna  cuando la persona lo recibe en el momento que corresponde para recuperar su salud sin sufrir mayores dolores y deterioros.

De forma similar, el servicio en salud es  eficiente  cuando los trámites administrativos a los que está sujeto son razonables, no demoran excesivamente el acceso y no imponen al interesado una carga que no le corresponde asumir. Así mismo, el servicio público de salud se reputa de  calidad cuando los tratamientos, medicamentos, cirugías, procedimientos y demás prestaciones en salud requeridas contribuyen, en la medida de las posibilidades, a mejorar la condición del paciente.

Así las cosas, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el principio de integralidad impone su prestación continua, la cual debe ser comprensiva de todos los servicios requeridos para recuperar la salud. La determinación y previsión de los servicios requeridos para la plena eficacia del derecho a la salud, como reiteradamente se ha señalado, no corresponde al usuario, sino al médico tratante adscrito a la EPS, de la siguiente manera: “ La atención y tratamiento a que tienen derecho los pertenecientes al sistema de seguridad social en salud cuyo estado de enfermedad esté afectando su integridad personal o su vida en condiciones dignas, son integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el seguimiento, así como todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento de la salud del paciente o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores condiciones; y en tal dimensión, debe ser proporcionado a sus afiliados por las entidades encargadas de prestar el servicio público de la seguridad social en salud ” 7.

En este orden de ideas, resulta procedente que a través de la acción de tutela se protejan los derechos invocados por CLADIA PATRICIA SALAZAR ALBARRACÍN a favor de su descendiente, pues es deber del Estado y de las entidades prestadores de salud brindar el goce efectivo de las garantías reconocidas a los niños, sin que puedan imponerse obstáculos administrativos para tales efectos.

Además, la Corte Constitucional también ha sido enfática al establecer que excepcionalmente las E.P.S-S estarán llamadas a prestar el servicio excluido del P.O.S-S, con cargo a sus recursos, cuando quien lo solicite sea un sujeto de protección especial o cuando la urgencia del servicio sea tal que, en virtud del principio de continuidad, exigir al afectado los trámites ante la entidad territorial constituye un requerimiento demasiado gravoso.

En ambas circunstancias, la empresa promotora de salud del régimen subsidiado estará facultada para repetir contra el Estado por los costos en que incurra. 8. Colorario de lo expuesto, la Sala amparará los derechos fundamentales a la salud y vida digna invocados por CLAUDIA PATRICIA SALAZAR ALBARRACÍN en su calidad de agente oficiosa de su menor hija de edad J.S.C.S. En consecuencia, se ordenará a CAPITAL SALUD EPS-S que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente decisión, si aún no lo ha hecho de acuerdo a lo dispuesto en la medida provisional, entregue los medicamentos “LAMOTRIGINA TAB 25 MG -LAMICTAL-, CLONAZEPAM -RIVOTRIL- 2.5 MG, y TOPIRAMATO TAB -TOPAMAC- 25 MG”.

Y, Preste en forma oportuna e integral el tratamiento necesario frente a la enfermedad diagnosticada a la niña J.S.C.S., esto es, el SÓNDROME DE LENNOX GASTAUT”, sin que para tal efecto anteponga trámites administrativos, dada su calidad de sujeto de especial protección por parte del Estado. 9. Finalmente frente al recobro, precisa la Sala que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1122 de 2007, tal facultad fue replanteada para en su lugar señalar que en aquellos eventos en los que la EPS accionada no ofrezca los servicios médicos en forma eficaz, oportuna y eficiente, solo tendrá derecho a solicitar ante la entidad territorial competente el 50% del reembolso, en ese sentido al estudiar la constitucionalidad de la norma, la Corte Constitucional en la sentencia C-463 de 2008, señaló que: “Con la incorporación de la interpretación realizada por la Corte para la exequibilidad condicionada de la disposición que se analiza, ésta deviene en constitucional, de manera tal que los usuarios tanto del régimen contributivo como del subsidiado podrán presentar solicitudes de atención en salud ante las EPS en relación con la prestación de servicios médicos -medicamentos, intervenciones, cirugías, tratamientos, o cualquiera otro-, ordenados por el médico tratante y no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud.

En el caso de que las EPS no estudien oportunamente los requerimientos del médico tratante para los usuarios del Régimen Contributivo respecto de servicios excluidos del POS y sean obligados a su prestación mediante acción de tutela, la sanción que impone la disposición demandada a las EPS es que los costos de dicha prestación serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga.

En el caso del Régimen Subsidiado ésta disposición deberá entenderse en el sentido de que los costos de la prestación ordenada vía de tutela serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y las entidades territoriales, de conformidad con las disposiciones pertinentes de la Ley 715 del 2001”. Aplicando en este asunto el precedente judicial citado, se autorizará a CAPITAL SALUD EPS.S el recobro al Fondo Financiero Distrital de Salud de los dineros invertidos en el cumplimiento del presente fallo, pero tan sólo en una proporción del 50% conforme lo establece el artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, respecto de los medicamentos y/o servicios NO POS.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. TUTELAR los derechos fundamentales a la salud y vida digna invocados por CLAUDIA PATRICIA SALAZAR ALBARRACÍN, quien actuó en calidad de agente oficiosa de su hija menor de edad J.S.C.S. 2. En consecuencia, ORDENAR a CAPITAL SALUD EPS-S que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente decisión, si aún no lo ha hecho de acuerdo a lo dispuesto en la medida provisional, entregue a la accionante los medicamentos “LAMOTRIGINA TAB 25 MG -LAMICTAL-, CLONAZEPAM -RIVOTRIL- 2.5 MG, y TOPIRAMATO TAB -TOPAMAC- 25 MG”, formulados por la médica adscrita a la IPS Hospital de Suba Nivel II E.S.E. para tratar la patología que afecta a la menor J.S.C.S. Y, Preste en forma oportuna e integral el tratamiento necesario frente a la enfermedad diagnosticada a la niña J.S.C.S., esto es, el SÓNDROME DE LENNOX GASTAUT”, sin que para tal efecto anteponga trámites administrativos, dada su calidad de sujeto de especial protección por parte del Estado. 3.

PREVENIR a la entidad accionada para que en lo sucesivo en forma oportuna y en la forma dispuesta por el médico tratante, entregue los medicamentos, procedimientos y servicios necesarios para tratar la patología que afecta a la niña J.C.S.. 4. AUTORIZAR a CAPITAL SALUD EPS-S el recobro al Fondo Financiero Distrital de Salud de los dineros invertidos en el cumplimiento del fallo, pero tan sólo en una proporción del 50%, conforme a lo dispuesto en la parte motiva de la presente decisión. 5.

En el evento de no ser impugnada la presente decisión, REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � En la citada sesión se dispuso que con fin de conjurar la situación generada a los usuarios de la administración de justicia, ante el cierre de los despachos judiciales por el paro promovido por Asonal Judicial, se repartirán por Sala Plena la acciones de tutela de primera instancia que sean radicadas en la Corte Suprema de Justicia en procura de amparo al derecho a la salud. � Corte Constitucional.

Sentencia. T-829 de 2005. � Corte Constitucional Sentencia T-053 de 2009 � Corte Constitucional T-650 de 2009 � Corte Constitucional Sentencia T-170 de 2010. � Cuando el afiliado al régimen subsidiado requiera de servicios adicionales a los incluidos en el POSS y no tenga capacidad de pago para asumir el costo de dichos servicios, podrá acudir a las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado las cuales estarán en la obligación de atenderlo de conformidad con su capacidad de oferta.

Estas instituciones están facultadas para cobrar una cuota de recuperación con sujeción a las normas vigentes. � Sentencia T-760 de 2008, M.P: José Manuel Cepeda Espinoza � T-1059 de 2006 M.P. Clara Inés Vargas Hernández � Corte Constitucional. Sentencia T-1089 de 2007. 8 21