TUTELA 64097 República de Colombia YESID HERNÁNDEZ BETANCOURT Corte Suprema de Justicia TUTELA 64097 República de Colombia YESID HERNÁNDEZ BETANCOURT Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Aprobado Acta N° 052 Bogotá, D. C., veinte (20) de febrero de dos mil trece (2013).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Resolver la impugnación presentada mediante apoderado por YESID HERNÁNDEZ BETANCOURT en contra de la sentencia de tutela proferida el 18 de diciembre de 2012 por el Tribunal Superior de Bogotá, que negó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, igualdad, y acceso a cargos públicos, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y la Universidad San Buenaventura – Seccional Medellín.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El mandatario judicial refiere que YESID HERNÁNDEZ BETANCOURT trabaja en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales desde el año 1991, quien en la actualidad se desempeña como investigador de valores y competencias gestor IV en la Dirección de Gestión Organizacional de dicha entidad, desde el 31 de julio de 2012.

Así mismo, aduce que el actor se inscribió en la Convocatoria No. 128 de 2009 para proveer los cargos de carrera administrativa de los niveles profesionales, técnico y asistencial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, por lo que luego de presentar y aprobar el examen de competencia funcionales y de aptitudes, fue citado a entrevista en la Universidad San Buenaventura – Seccional Medellín. No obstante, indica que por circunstancias constitutivas de fuerza mayor (manifestaciones, trancones y cierres de vías) llegó tarde al día de la entrevista y no le fue permitida su presentación, por lo que el 30 de julio pasado solicitó a la Comisión Nacional del Servicio Civil fijara nueva fecha para la realización de la entrevista.

Agrega que la petición fue denegada mediante comunicación del 1° de octubre siguiente al advertir que el derecho a la igualdad de aquellas personas que ingresaron a la hora fijada resultaría vulnerado, lo cual considera injusto y arbitrario, pues la no presentación de la entrevista lo ubicó en el puesto 7 de 8 en la lista de elegibles y ello, a su vez, cercenó la aspiración de acceder al cargo para el cual concursó, pues solo fueron ofertadas 4 vacantes.

Por lo expuesto, asegura la procedencia de la acción de tutela, pues la acción de nulidad y restablecimiento del derecho o la de simple nulidad, por el tiempo que demanda conllevaría un perjuicio irremediable al impedir acceder a los cuatro primeros lugares de la lista de elegibles y perder el empleo para el cual concursó. Así las cosas, para el restablecimiento de los derechos que afirma conculcados, solicita se señale nueva fecha para la presentación de la entrevista y se revoque la Resolución No. 3249 de 27 de septiembre de 2012, mediante la cual se adoptó la lista de elegibles, para en su lugar expedir una nueva lista teniendo en cuenta el puntaje final que obtenga.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. Con auto de 16 de octubre de 2012, el juez colegiado de instancia admitió la demanda de tutela y notificó del trámite a las entidades accionadas. 2. El Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo solicitado. No obstante, esta Colegiatura decretó la nulidad de la actuación mediante decisión del 22 de noviembre del año inmediatamente anterior al conocer sobre la impugnación interpuesta por la parte demandante, por indebida integración del contradictorio. 3.

En la reposición del trámite invalidado, mediante auto de 4° de diciembre de 2012 el Juez Colegiado de primera instancia avocó el conocimiento de las diligencias, ordenó notificar a las autoridades demandadas y vincular a quienes hacen parte de la lista de elegibles conformada mediante Resolución No. 3249 del 27 de septiembre de 2012 para el cargo denominado experto en gestión de ingresos, código inspector IV 308, grado 8. 4.

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales manifestó que no puede inmiscuirse en las reclamaciones propias de la convocatoria No. 128 de 2009, pues su actuación consistió en identificar y comunicar a la Comisión Nacional del Servicio Civil la necesidad de proveer empleos mediante concurso de méritos. 5. La Comisión Nacional del Servicio Civil estableció que el actor cuenta con la posibilidad de demandar ante la jurisdicción contencioso administrativa los actos administrativos que en curso de la convocatoria a la cual se inscribió le fueron adversos, pues el juez constitucional no puede arrogarse la competencia para efectuar juicios de legalidad en relación con actuaciones administrativas.

Así mismo, indicó que una vez definidas las reglas del concurso, las mismas deben aplicarse de manera rigurosa para evitar arbitrariedades que alteren la igualdad o que vayan en contravía de los procedimientos que de manera general se han fijado en orden a satisfacer los objetivos del mismo. Específicamente, en punto de la entrevista, sostuvo que se establecieron varias recomendaciones especiales que debían ser acatadas por los aspirantes, como llegar al sitio de aplicación de la prueba con una antelación no inferior a 20 minutos de la hora señalada tomando las debidas previsiones de desplazamiento, lo cual sin duda incumplió el actor.

Finalmente, consideró que las alegaciones del actor no configuran eventos constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito, pues las situaciones que originaron su tardanza no eran de ninguna manera imprevistas para el concursante. 6. La Universidad San Buenaventura – Seccional Medellín sostuvo que la Convocatoria 128 de 2009 se diseñó como un concurso de méritos para los empleos de carrera administrativa de la DIAN, que consta de un proceso de selección con varias etapas, entre las que se encuentra una de reclamación como se estipuló en la Resolución 1245 de 6 de noviembre de 2009.

Así mismo, en punto de la entrevista manifestó que la CNSC publicó una guía de orientación el 12 de julio de 2012, en la cual se estableció, entre otros aspectos, que la llegada tarde a la hora de la presentación de la entrevista o inasistencia no permitiría continuar con el porcentaje que se le asigna en el concurso; de manera que el accionante debió tomar las medidas necesarias para cumplir con la hora de llegada al sitio de aplicación de la prueba.

Aclaró que las peticiones radicadas el 30 de julio y 21 de agosto del presente año, fueron contestadas en forma material o de fondo mediante escritos del 15 de septiembre y 1° de octubre, respectivamente. 7. El Tribunal Superior de Bogotá denegó el amparo solicitado. En sustento de dicha determinación, luego de discurrir sobre la naturaleza subsidiaria y residual de la acción de tutela y descartar la presencia de actuaciones arbitrarias o caprichosas, aludió a los mecanismos de defensa judicial de que dispone el actor para la defensa de sus intereses, esto es, las acciones ante la jurisdicción contencioso administrativa, al tiempo que echó de menos la configuración de un perjuicio irremediable para acceder al amparo como mecanismo transitorio de protección, pues las circunstancias que el actor afirma constitutivas de fuerza mayor no reúnen las condiciones establecidas en el artículo 64 del Código Civil para esa clase de imprevistos. 8.

Inconforme con la decisión, el apoderado del accionante la impugnó. En sustento, adujo que la Corte Constitucional considera procedente la acción de tutela aún sin la presencia de una decisión arbitraria o caprichosa constitutiva de vía de hecho, máxime al declarar que las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho no ofrecen una verdadera salvaguarda para las garantías constitucionales.

Seguidamente, reseñó la importancia de la entrevista en los concursos de méritos y aludió a la vulneración de los derechos fundamentales del actor al impedir su realización, pues fueron circunstancias externas las que impidieron su llegada puntual en la fecha dispuesta para tal efecto, que con independencia de su adecuación específica al concepto de fuerza mayor o caso fortuito consagrado en el Código Civil, constituyen una situación de hecho que afectó el arribo puntual a la entrevista, que como tal debe ser valorada.

Finalmente, insistió en la configuración de un perjuicio irremediable derivado de la imposibilidad de acceder al cargo para el cual concursó, al tiempo que asegura la violación del derecho a la igualdad respecto de quienes sí presentaron la entrevista. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Bogotá. En el asunto objeto de estudio, advierte la Sala que la solicitud de amparo constitucional interpuesta mediante apoderado por YESID HERNÁNDEZ BETANCOURT se encamina a dejar sin efectos las normas que regulan la convocatoria No. 128 de 2009 en las cuales se estableció que la llegada tarde a la hora de presentación de la entrevista no permitiría su realización y por tanto, tampoco asignación de puntaje, pues considera que las circunstancias particulares y externas a la voluntad del actor noticiadas, justifican su tardanza y autorizan el señalamiento de nueva fecha para el agotamiento del mencionado requisito.

La finalidad de la acción de tutela es la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales frente a su amenaza o vulneración por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, en los estrictos casos señalados en el ordenamiento legal. En desarrollo de las facultades conferidas por el artículo 7º y siguientes de la Ley 909 de 2004, la Comisión Nacional del Servicio Civil como órgano responsable de la administración y vigilancia de la carrera administrativa, diseñó la reglamentación conforme a la cual se desarrollaría la Convocatoria No. 128 de 2009 para la provisión de los empleos de carrera en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, esto es, mediante una normatividad apegada sin remisión a dudas al artículo 125 de la Carta Política, en cuanto prevé como regla general que los empleos públicos son de carrera, pero además, que el acceso y permanencia en éstos se hará mediante el sistema de méritos.

En este orden de ideas, mal puede pasar inadvertido que el procedimiento establecido para el concurso se estructura sobre la base del cumplimiento estricto de reglas, o normas del mismo, la publicidad de la convocatoria, la libre concurrencia y la igualdad en el tratamiento de oportunidades para quienes participan, por lo tanto, no surge viable la posibilidad de interferencia en el procedimiento administrativo del concurso de méritos que está orientado, se insiste, a la selección y posterior integración de una lista de elegibles para la provisión en propiedad de cargos públicos.

Así las cosas, si el accionante discrepa de los procedimientos y disposiciones contenidos en las normas que regulan el régimen general de carrera, cuenta con la posibilidad de demandar dichas disposiciones ante la jurisdicción contencioso administrativa, por la vía de la acción de nulidad por tratarse de actos administrativos de carácter general e impersonal que no crean situaciones concretas respecto de las personas, con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de dichos actos, de conformidad con lo previsto en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989.

Además, tiene a su alcance la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo para atacar el contenido de la Resolución No. 3249 del 27 de septiembre de 2012 mediante la cual se conformó la lista de elegibles para el cargo denominado experto en gestión de ingresos, código inspector IV 308, grado 8, por cuanto reprocha específicamente el puntaje asignado y el puesto en el que fue ubicado.

En estos eventos la tutela no es procedente por prohibición expresa del numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, como así lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional, entre otras, en sentencia T-1497 de 2000: “ Esta Corporación, en armonía con lo previsto en el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, ha señalado que la acción de tutela no constituye el medio idóneo para controvertir actos de contenido general, impersonal y abstracto, pues para tal fin el ordenamiento ha diseñado otros mecanismos de control judicial, lo cual se explica en la medida en que esos actos demandan un análisis ponderado bajo la órbita de procesos con características especiales.

Así pues, la acción y la omisión previstas en el artículo 86 de la Constitución Política deben tener un contenido particular, personal y concreto(…)”. Admitir la pretensión del actor conllevaría desconocer los derechos de las demás participantes que en igualdad de condiciones se sometieron a las pruebas del concurso, previo cumplimiento de todos los requisitos establecidos en la referida convocatoria, lo que sin duda desborda la competencia del juez constitucional.

Lo anterior, por cuanto las circunstancias noticiadas no tienen la entidad suficiente para catalogarlas como eventos constitutivos de fuerza mayor, en la medida en que eran previsibles para el actor o por lo menos estaba en posibilidad de prever, y, por tanto, no existe justificación que logre derruir la firmeza de la lista de elegibles conforme quedó publicada, por lo menos no en sede constitucional, pues se reitera, no aparece demostrado un obstáculo insuperable que así lo autorice.

De otra parte, la Sala descarta la existencia de un daño irreversible o un perjuicio que tenga la virtualidad de comprometer o amenazar de manera concreta, grave y específica los derechos fundamentales del demandante, motivo por el cual el mecanismo de amparo tampoco resulta viable en forma transitoria. En cuanto a los requisitos necesarios para que prospere la tutela en el supuesto excepcional referido, la Corte Constitucional ha precisado: "Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término "amenaza" es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada.

La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral …” 2. (Subrayas fuera del texto original). Sin embargo, una situación de esta naturaleza que torne viable la concesión de la tutela no se avizora en este asunto, pues no existe un mínimo de evidencia que indique la inminente causación de un daño irreparable e injustificado, en la medida en que el agravio que se aduce fue generado por el propio actuar del demandante.

Cabe agregar que en relación con el presunto desconocimiento del derecho a la igualdad, lo aportado al expediente constitucional no acredita que el actor haya sido discriminado por las entidades accionadas, pues no hay ningún soporte indicativo de un trato diferenciado respecto de la misma situación fáctica noticiada en autos. Las razones anteriores se constituyen en argumento suficiente para que la Sala proceda a confirmar el fallo de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

CONFIRMAR la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión. Notifíquese y cúmplase MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Sentencias T-119/03, T-105/02, T-151/01, T-1497/00, T-1452/00, T-1290/00, T1201/00, T-982/00, T-815/00, T-287/97, T-610/97, T-321/93, T-203/93 y T-123/93. � Sentencia T-1452 de 2000. 2 Corte Constitucional, sentencia T-225 de 1993, reiterada en sentencia T-091 de 1995. 14