CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÒN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 040 Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de dos mil trece (2013). V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales (OBP) del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, contra la sentencia del 11 de octubre de 2012 con la cual la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, concedió el amparo para el derecho fundamental al debido proceso del ciudadano LUIS HERNANDO DÍAZ GONZÁLEZ, en actuación que compromete a la entidad recurrente y a la empresa Carbones del Cerrejón.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA El ciudadano LUIS HERNANDO DÍAZ GONZÁLEZ promueve demanda mediante apoderado, en procura de amparo para los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad que considera vulnerados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Oficina de Bonos Pensionales (OBP). En sustento del amparo pretendido, afirma el libelista que en la actualidad su poderdante cuenta con 62 años de edad, habiendo cotizado por espacio de 19 años al régimen de prima media con prestación definida por afiliación al Instituto de Seguro Social.

Refiere que el 1º de diciembre de 1994, el señor DÍAZ GONZALEZ se trasladó al régimen de ahorro individual administrado por el Fondo de Pensiones Protección -y posteriormente se afilió al Fondo de Pensiones Skandia-, momento para el cual se encontraba vigente el literal a), artículo 5º del Decreto Ley 1299 de 1994, normatividad a partir de la cual la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público expidió la Resolución No. 0558 del 15 de febrero de 2001 emitiendo el bono pensional a cargo de la Nación y a favor del actor, con constancia de depósito No.18226 de fecha 26 de febrero de 2001 que indicaba como fecha de redención 27 de marzo de 2012.

Agrega, que a través de Resolución No. 1876 del 9 de febrero de 2004 el ente ministerial accionado anuló parcial y masivamente la Resolución No. 0558 de 2001, basándose para ello en el inciso 4º, artículo 16 del Decreto Ley 1299 de 1999 y el inciso 3º, artículo 17 de la Ley 549 de 1999 y, posteriormente, emitió la Resolución No. 4177 del 20 de marzo de 2007 expidiendo los nuevos cupones de los bonos pensionales anulados, decisiones que nunca fueron comunicadas.

En criterio del peticionario, la oficina accionada no se encontraba legitimada para anular la resolución referida, y menos para expedir una nueva que resultó desfavorable a los intereses de su representado, pues contaba con la prueba eficiente del salario devengado por este, sin que pueda aducirse que tal anulación obedeció a errores en la historia laboral.

Indica que su poderdante solo tuvo conocimiento de las Resoluciones 1876 y 4177 en forma verbal cuando solicitó el reconocimiento de la pensión, esto es, en abril de 2012, advirtiendo en ese momento que el Fondo de Pensiones Skandia nunca interpuso los recursos de ley que contra estas procedía, como lo reglamenta el Decreto 656 de 1994 en su artículo 20, vulnerándose con ello el debido proceso.

De igual modo, precisa que mediante petición radicada el 13 de junio de 2012 el señor DÍAZ GONZÁLEZ solicitó a la demandada la aplicación del Decreto 1299 de 1994, frente a lo cual obtuvo respuesta negativa con oficio del 28 de junio de 2012 al indicársele que la redención del bono pensional se produjo el 27 de marzo de 2012, con lo que se advierte claro que en forma errada le ha otorgado efectos retroactivos a la sentencia C-734 de 2005 –que declaró la inexequibilidad del literal a), artículo 5º del Decreto Ley 1299 de 1994-.

Adicionalmente, deja saber que en busca de restablecer los derechos de su patrocinado se impetró acción de cumplimiento ante el Tribunal Administrativo del Atlántico, la cual fue declarada improcedente sin tener en cuenta los elementos fácticos y de derecho puestos de presente. En virtud de lo expuesto, solicita que se dejen sin efecto las Resoluciones Nos. 1876 del 19 de febrero de 2004 y 4177 del 20 de marzo de 2007 expedidas por la demandada, así como reclama la aplicación del derecho a la igualdad en relación con las sentencias T- 910 de 2006 de la Corte Constitucional, las radicadas bajo los Nos. 32458 y 52482 de la Corte Suprema de Justicia, por tratarse de casos análogos en los que se tuteló el debido proceso.

RESPUESTA DE LAS ACCIONADAS El Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opone a las pretensiones de la demanda, señalando para el efecto que esa oficina se ha ceñido a la normatividad vigente (Decretos 3366 de 2007, 3063 de 1989, 1784 de 1995 y el concepto 1451 del 16 de diciembre de 2003 del Consejo de Estado), entratándose de la liquidación, emisión, expedición, redención, pago o anulación de bonos pensionales de ciudadanos que cotizaban al Instituto de Seguro Social (ISS) en la máxima categoría (51), a 30 de junio de 1992 y cuyas empresas estaban obligadas a reportar las novedades laborales por medio del sistema de autoliquidación (ALA).

Advierte, que no se le puede imponer a la Nación el pago de un bono pensional con una liquidación mayor, cuando Carbones el Cerrejón (antes INTERCOR) no solamente omitió de manera conscientemente las obligaciones Decreto 3063 de 1989, respecto al salario real devengado por sus trabajadores a junio de 1992, sino que además incumplió abiertamente el acuerdo suscrito con el Instituto de Seguro Social el 9 y 10 de julio de 1992, así como los plazos posteriores que se le otorgó para efectuar las correcciones de las planillas de reporte de novedades (ALA), por lo que la responsabilidad recae en la empresa.

Refiriéndose al proceso de reliquidación del bono pensional, indica que esa oficina lo que hace es anular los bonos para efectos de liquidarlos en los términos de ley. Agrega, que el señor LUIS HERNANDO DÍAZ GONZÁLEZ cuenta con otro mecanismo de defensa judicial diferente al utilizado actualmente, como en efecto puede demandar por la vía ordinaria laboral al empleador solicitando que responda por los perjuicios ocasionados respecto de la liquidación de su bono pensional, como consecuencia de la falta de reporte del salario real devengado, pues debe tenerse en cuenta que el asunto que motiva la presente acción se concreta en una inconformidad netamente probatoria, lo que de entrada supone un estudio juicioso y a fondo propio del proceso ordinario.

De otra parte, plantea una actuación temeraria toda vez que el actor ya había hecho uso de la acción de cumplimiento buscando que el Tribunal Administrativo del Atlántico ordenara en su caso particular la reliquidación del bono pensional, es decir, con fundamento en los mismos hechos y pretensiones. Finalmente, solicita se integre el contradictorio con la AFP Skandia teniendo en cuenta que el beneficiario del bono pensional se encuentra afiliado al régimen de ahorro individual administrado por esta, y que por mandamiento expreso del artículo 20 del Decreto 1513 de 1998, que modificó el artículo 48 del Decreto 1748 de 1995, es una obligación de la administradora de pensiones adelantar el procedimiento establecido para la verificación de la historia laboral y la liquidación del bono. A su turno, el apoderado de la empresa Carbones del Cerrejón solicita se niegue el amparo argumentando que de ninguna parte se sustrae que al actor se le esté negando su derecho a pensionarse, pues su inconformidad radica en el monto del beneficio, lo que deja en evidencia que se trata de un asunto meramente económico que el juez de tutela no está llamado a resolver.

Igualmente, indica que como a junio de 1992 el actor devengaba un salario mensual superior a la suma de $ 665.070, esa empresa le reportó al Instituto de Seguro Social, a través del sistema ALA, por corresponder a la máxima categoría de aportes, en los términos señalados en el Decreto 2610 de 1989 que aprobó el Acuerdo No. 048 de 1989 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios.

DECISIÓN RECURRIDA El Tribunal a quo concedió el amparo para el derecho fundamental al debido proceso del accionante, en cuanto advirtió que se observa la comprobada existencia de errores en la información utilizada para emitir el bono pensional del actor, toda vez que el salario básico vigente para la fecha de la liquidación esto es, 30 de junio de 1992, correspondía a la suma de $ 1.288.450, sin embargo, la empresa Carbones de Cerrejón, reportó para ese entonces un salario base de $ 665.070.

Para dar cumplimiento al amparo concedido, ordenó a la empresa Carbones del Cerrejón que dentro de un término perentorio certifique a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el salario real devengado por el ciudadano LUIS HERNANDO DÍAZ GONZÁLEZ al 30 de junio de 1992. IMPUGNACIÓN El Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público impugna la sentencia del Tribunal, para lo cual retoma los argumentos expuestos al momento de pronunciarse sobre la demanda.

Así mismo, manifiesta que en el presente asunto no está en discusión el derecho pensional del actor, por el contrario, a la fecha –desde el 18 de mayo de 2012- ya tiene reconocida dicha prestación conforme lo certifica la AFP Skandia en documento que allega con la impugnación, de modo que ya el bono pensional fue emitido y redimido por lo que no está dependiendo de otra actuación administrativa que le permita preservar el mínimo vital y móvil.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Procedería la Sala a resolver la impugnación propuesta, sino fuera porque advierte que en el trámite de primera instancia se incurrió en una irregularidad que afecta la legalidad de la actuación, en tanto se omitió vincular a todas las entidades a las cuales se hace extensiva la queja constitucional, según se desprende del contenido de la demanda de tutela y de los antecedentes que se infieren de las diligencias allegadas.

En reiteradas oportunidades se ha sostenido que aunque quien acude a la tutela tiene el deber de manifestar cuál es la autoridad o el particular que le ha lesionado o amenazado sus derechos, tal enunciación no puede atar al juez constitucional ni limitar su acción y en esa medida, le asiste el deber de revisar la actuación procesal que se tacha de irregular y de vincular a todos los funcionarios judiciales o entidades que, por acción u omisión, pudieron dar lugar a la afectación de los derechos fundamentales invocados.

Revisados los fundamentos fácticos y jurídicos de la demanda presentada, se advierte que la inconformidad del accionante radica en la presunta violación de sus derechos fundamentales, por razón de la errada liquidación del bono pensional requerido para el reconocimiento de la pensión, lo cual tuvo lugar debido a que no aplicó el salario real devengado a junio de 1992.

Así entonces, pese a que el accionante no manifestó expresamente que dirigía la demanda contra el Fondo de Pensiones Skandia, lo cierto es que del acontecer fáctico que se expone en el libelo, de las pruebas adjuntas al mismo y de la participación que dicha entidad tiene en el trámite reprobado, se desprende con claridad que resulta necesaria su vinculación con el fin de permitirle ejercer su derecho de contradicción en tanto, ello no solo ofrece mayor claridad en los antecedentes sobre los cuales ha de adoptarse la decisión, sino que además, debe surtirse a efectos de obtener un pronunciamiento sobre los fundamentos de la petición de amparo al tenor de lo previsto en los artículos 13 y 16 del Decreto 2591 de 1991, por lo cual debió convocársele a través de la notificación del auto admisorio de la demanda y todas las restantes decisiones que se produjeron, incluida la sentencia, conforme lo prevé el artículo 16 de Decreto 2591 de 1991 y 5° del Decreto 306 de 1992.

En consecuencia, en orden a entender integrado en debida forma el contradictorio en este asunto, la entidad mencionada deberá ser vinculada a la actuación, por lo que se impone la degradación de la actuación desde el auto con el que asumió conocimiento de la acción, inclusive, sin afectar las pruebas que se allegaron, para enmendar la omisión de la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla.

Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, R E S U E L V E 1.- DECRETAR, por las razones consignadas, la nulidad de la actuación cumplida en este asunto, a partir del auto admisorio de la demanda, sin afectar las pruebas de la actuación. 2.- REMITIR el expediente a la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, para que rehaga la actuación, integrando el contradictorio en debida forma y emita la decisión de fondo que corresponda en este asunto. 3.- NOTIFICAR la presente decisión, conforme los dispone el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria