CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÒN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 176 Bogotá, D.C., seis (6) de junio de dos mil trece (2013). V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales (OBP) del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, contra la sentencia del 11 de marzo de 2013 con la cual la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, concedió el amparo para el derecho fundamental al debido proceso del ciudadano LUIS HERNANDO DÍAZ GONZÁLEZ, en actuación que compromete a la entidad recurrente y a la empresa Carbones del Cerrejón.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA El ciudadano LUIS HERNANDO DÍAZ GONZÁLEZ promueve demanda mediante apoderado, en procura de amparo para los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad que considera vulnerados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Oficina de Bonos Pensionales (OBP). En sustento del amparo pretendido, afirma el libelista que en la actualidad su poderdante cuenta con 62 años de edad, habiendo cotizado por espacio de 19 años al régimen de prima media con prestación definida por afiliación al Instituto de Seguro Social.

Refiere que el 1º de diciembre de 1994, el señor DÍAZ GONZALEZ se trasladó al régimen de ahorro individual administrado por el Fondo de Pensiones Protección -y posteriormente se afilió al Fondo de Pensiones Skandia-, momento para el cual se encontraba vigente el literal a), artículo 5º del Decreto Ley 1299 de 1994, normatividad a partir de la cual la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público expidió la Resolución No. 0558 del 15 de febrero de 2001 emitiendo el bono pensional a cargo de la Nación y a favor del actor, con constancia de depósito No.18226 de fecha 26 de febrero de 2001 que indicaba como fecha de redención 27 de marzo de 2012.

Agrega, que a través de Resolución No. 1876 del 9 de febrero de 2004 el ente ministerial accionado anuló parcial y masivamente la Resolución No. 0558 de 2001, basándose para ello en el inciso 4º, artículo 16 del Decreto Ley 1299 de 1999 y el inciso 3º, artículo 17 de la Ley 549 de 1999 y, posteriormente, emitió la Resolución No. 4177 del 20 de marzo de 2007 expidiendo los nuevos cupones de los bonos pensionales anulados, decisiones que nunca fueron comunicadas.

En criterio del peticionario, la oficina accionada no se encontraba legitimada para anular la resolución referida, y menos para expedir una nueva que resultó desfavorable a los intereses de su representado, pues contaba con la prueba eficiente del salario devengado por este, sin que pueda aducirse que tal anulación obedeció a errores en la historia laboral.

Indica que su poderdante solo tuvo conocimiento de las Resoluciones 1876 y 4177 en forma verbal cuando solicitó el reconocimiento de la pensión, esto es, en abril de 2012, advirtiendo en ese momento que el Fondo de Pensiones Skandia nunca interpuso los recursos de ley que contra estas procedía, como lo reglamenta el Decreto 656 de 1994 en su artículo 20, vulnerándose con ello el debido proceso.

De igual modo, precisa que mediante petición radicada el 13 de junio de 2012 el señor DÍAZ GONZÁLEZ solicitó a la demandada la aplicación del Decreto 1299 de 1994, frente a lo cual obtuvo respuesta negativa con oficio del 28 de junio de 2012 al indicársele que la redención del bono pensional se produjo el 27 de marzo de 2012, con lo que se advierte claro que en forma errada le ha otorgado efectos retroactivos a la sentencia C-734 de 2005 –que declaró la inexequibilidad del literal a), artículo 5º del Decreto Ley 1299 de 1994-.

Adicionalmente, deja saber que en busca de restablecer los derechos de su patrocinado se impetró acción de cumplimiento ante el Tribunal Administrativo del Atlántico, la cual fue declarada improcedente sin tener en cuenta los elementos fácticos y de derecho puestos de presente. En virtud de lo expuesto, solicita que se dejen sin efecto las Resoluciones Nos. 1876 del 19 de febrero de 2004 y 4177 del 20 de marzo de 2007 expedidas por la demandada, así como reclama la aplicación del derecho a la igualdad en relación con las sentencias T- 910 de 2006 de la Corte Constitucional, las radicadas bajo los Nos. 32458 y 52482 de la Corte Suprema de Justicia, por tratarse de casos análogos en los que se tuteló el debido proceso.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN Si bien el Tribunal Superior de Barranquilla profirió el fallo respectivo el 11 de octubre de 2012, al ser impugnada dicha providencia, esta Corporación declaró la nulidad de la actuación a partir del auto por medio del cual se avocó el conocimiento del presente trámite, dado que no se integró debidamente el contradictorio al no vincular al Fondo de Pensiones y Cesantías Skandia S.A. No obstante, se advirtió que las pruebas allegadas conservaban su validez.

Subsanada así la irregularidad declarada, se agotó nuevamente el trámite de la acción surtiéndose traslado de la demanda. El Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opone a las pretensiones de la demanda, señalando para el efecto que esa oficina se ha ceñido a la normatividad vigente (Decretos 3366 de 2007, 3063 de 1989, 1784 de 1995 y el concepto 1451 del 16 de diciembre de 2003 del Consejo de Estado), entratándose de la liquidación, emisión, expedición, redención, pago o anulación de bonos pensionales de ciudadanos que cotizaban al Instituto de Seguro Social (ISS) en la máxima categoría (51), a 30 de junio de 1992 y cuyas empresas estaban obligadas a reportar las novedades laborales por medio del sistema de autoliquidación (ALA).

Advierte, que no se le puede imponer a la Nación el pago de un bono pensional con una liquidación mayor, cuando Carbones el Cerrejón (antes INTERCOR) no solamente omitió de manera conscientemente las obligaciones Decreto 3063 de 1989, respecto al salario real devengado por sus trabajadores a junio de 1992, sino que además incumplió abiertamente el acuerdo suscrito con el Instituto de Seguro Social el 9 y 10 de julio de 1992, así como los plazos posteriores que se le otorgó para efectuar las correcciones de las planillas de reporte de novedades (ALA), por lo que la responsabilidad recae en la empresa.

Refiriéndose al proceso de reliquidación del bono pensional, indica que esa oficina lo que hace es anular los bonos para efectos de liquidarlos en los términos de ley. Agrega, que el señor LUIS HERNANDO DÍAZ GONZÁLEZ cuenta con otro mecanismo de defensa judicial diferente al utilizado actualmente, como en efecto puede demandar por la vía ordinaria laboral al empleador solicitando que responda por los perjuicios ocasionados respecto de la liquidación de su bono pensional, como consecuencia de la falta de reporte del salario real devengado, pues debe tenerse en cuenta que el asunto que motiva la presente acción se concreta en una inconformidad netamente probatoria, lo que de entrada supone un estudio juicioso y a fondo propio del proceso ordinario.

De otra parte, plantea una actuación temeraria toda vez que el actor ya había hecho uso de la acción de cumplimiento buscando que el Tribunal Administrativo del Atlántico ordenara en su caso particular la reliquidación del bono pensional, es decir, con fundamento en los mismos hechos y pretensiones. Finalmente, solicita se integre el contradictorio con la AFP Skandia teniendo en cuenta que el beneficiario del bono pensional se encuentra afiliado al régimen de ahorro individual administrado por esta, y que por mandamiento expreso del artículo 20 del Decreto 1513 de 1998, que modificó el artículo 48 del Decreto 1748 de 1995, es una obligación de la administradora de pensiones adelantar el procedimiento establecido para la verificación de la historia laboral y la liquidación del bono. A su turno, el apoderado de la empresa Carbones del Cerrejón solicita se niegue el amparo argumentando que de ninguna parte se sustrae que al actor se le esté negando su derecho a pensionarse, pues su inconformidad radica en el monto del beneficio, lo que deja en evidencia que se trata de un asunto meramente económico que el juez de tutela no está llamado a resolver.

Igualmente, indica que como a junio de 1992 el actor devengaba un salario mensual superior a la suma de $ 665.070, esa empresa le reportó al Instituto de Seguro Social, a través del sistema ALA, por corresponder a la máxima categoría de aportes, en los términos señalados en el Decreto 2610 de 1989 que aprobó el Acuerdo No. 048 de 1989 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios.

Por último, el representante legal de Skandia Pensiones y Cesantías S.A. sostiene que ante petición elevada por el señor LUIS HERNANDO DÍAZ GONZÁLEZ solicitó certificación del salario base a 30 de junio de 1992, obteniendo respuesta el 10 de noviembre de 2000, en el sentido de informar que el salario para aquella fecha correspondía a $ 1.179.200, el cual fue corregido en su historia laboral el 6 de diciembre de 2004, habiendo recibido posteriormente la liquidación provisional firmada por DÍAZ GONZÁLEZ autorizando la reliquidación con un salario de $ 665.070, sin que el interesado manifestara desacuerdo con la información contenida en su historia laboral, procediendo entonces con base en ello a solicitar la emisión del bono pensional ante la OBP.

Asimismo, refiere que el 2 de abril de 2012 el señor LUIS HERNANDO DÍAZ GONZÁLEZ radicó solicitud de pensión de vejez, la cual fue aprobada mediante comunicación del 28 de mayo de 2012, de modo que esa entidad ha desarrollado las actuaciones conforme las normas que rigen la materia. DECISIÓN RECURRIDA El Tribunal a quo concedió el amparo para el derecho fundamental al debido proceso del accionante, en cuanto advirtió que se observa la comprobada existencia de errores en la información utilizada para emitir el bono pensional del actor, toda vez que el salario básico vigente para la fecha de la liquidación esto es, 30 de junio de 1992, correspondía a la suma de $ 1.288.450, sin embargo, la empresa Carbones de Cerrejón, reportó para ese entonces un salario base de $ 665.070.

Para dar cumplimiento al amparo concedido, ordenó a la empresa Carbones del Cerrejón que dentro de un término perentorio certifique a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el salario real devengado por LUIS HERNANDO DÍAZ GONZÁLEZ al 30 de junio de 1992, y de esta manera, una vez se produzca dicha certificación, la OBP deberá aplicar la normatividad legal, en los términos establecidos por la Corte Constitucional, a fin de continuar con el trámite de reconocimiento de pensión del actor.

IMPUGNACIÓN El Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público impugna la sentencia del Tribunal, para lo cual retoma los argumentos expuestos al momento de pronunciarse sobre los hechos que fundamentan la demanda. Además, manifiesta que en el presente asunto no está en discusión el derecho pensional del actor, por el contrario, a la fecha -desde el 18 de mayo de 2012- ya tiene reconocida dicha prestación conforme lo certifica la AFP Skandia en documento que allega con la impugnación (folio 598), de modo que ya el bono pensional fue emitido y redimido por lo que no está dependiendo de otra actuación administrativa que le permita preservar el mínimo vital y móvil.

En tal sentido, considera que no existe fundamento legal o jurisprudencial para el estudio de la presente acción, toda vez que no se está frente a un aspirante a la pensión que se encuentra en situación excepcional que de no intervenir el juez se produzca un perjuicio grave e inminente. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, en actuación que compromete a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y a la empresa Carbones del Cerrejón. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

Se ha insistido en que la acción de tutela no puede emplearse como un medio alternativo e instancial en la solución de las controversias, ni su aducción ante el juez de amparo puede ser coetánea con los procedimientos ordinarios estatuidos legalmente y mucho menos surgir en forma paralela a éstos, máxime cuando no puede ser tomada como un recurso adicional de los mecanismos de defensa de los derechos fundamentales con los cuales el propio ordenamiento ha dotado a los sujetos intervinientes en las actuaciones administrativas o judiciales, pues como bien se sabe, la tutela está llamada a consolidar la defensa de derechos en aquellos eventos en que existe un verdadero vacío legal de medios para cumplir con la protección de las diversas garantías superiores y no para oponerse a los resultados adversos que el ejercicio de aquellos haya deparado.

Ahora bien, en torno al particular, la jurisprudencia constitucional y la de esta Corporación vienen sosteniendo que la acción de tutela es un mecanismo de origen constitucional de carácter residual, subsidiario y cautelar, encaminado a la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas que están siendo amenazados o conculcados.

En ciertas circunstancias, algunos derechos de carácter meramente asistencial cuya protección debería buscarse acudiendo a los medios ordinarios de defensa, adquieren carácter fundamental debido a que su vulneración, conlleva un evidente menoscabo de otros derechos directamente fundamentales. “En dichos casos es posible acudir a la acción de tutela para reclamar el amparo de tales garantías básicas ya que, de esperar la finalización de un proceso ordinario, el afectado sufriría un perjuicio irremediable.

En suma, la acción de tutela es procedente para amparar (i) derechos de carácter fundamental que se encuentran seriamente amenazados, (ii) derechos meramente asistenciales cuya vulneración compromete gravemente un derecho directamente fundamental”. Negrilla del despacho). En el caso que concita la atención de la Sala, es evidente que la petición de amparo formulada por el ciudadano LUIS HERNANDO DÍAZ GONZÁLEZ se encuentra orientada en esencia, a que el juez constitucional determine la vulneración de sus garantías fundamentales al debido proceso e igualdad, por razón del procedimiento que se cumplió al liquidar el bono pensional necesario para el reconocimiento de la pensión de vejez, en tanto afirma que se le otorgó en forma errada efectos retroactivos a la sentencia C-734 de 2005 - que declaró la inexequibilidad del literal a), artículo 5º del Decreto Ley 1299 de 1994 -, lo que de contera resultó desfavorable a sus intereses.

Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha señalado que tratándose de bonos pensionales se aplican de manera general las mismas reglas que delimitan el carácter excepcional de la procedencia de la tutela para efectos de ordenar por medio de ella liquidar o reliquidar una pensión. En ese sentido precisó: “la emisión de bonos pensionales, ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Corporación en el sentido de que cuando la dilación en la emisión del bono pensional impide el acceso a la pensión de jubilación procede excepcionalmente la acción de tutela para lograr la protección del derecho a la seguridad social por conexidad con el derecho al mínimo vital y el derecho a la dignidad humana.

Esta Corporación ha sostenido:“(…) que en aquellos casos en los que la liquidación y remisión de bonos pensionales constituye fundamento para que se consolide y reconozca una pensión de jubilación, procede excepcionalmente la acción de tutela para proteger derechos como la vida, el del mínimo vital y la seguridad social de quien cumpliendo con los requisitos de ley para obtenerla, queda sometido a una prolongada e indefinida espera con ocasión del trámite para la expedición del bono pensional” (cita de la sentencia original; subraya fuera del texto original) [T-147 de 2006].

Así pues, la Corte ha sido enfática en afirmar que “la jurisprudencia tiene establecido que la acción de tutela sólo procede para discutir la liquidación y emisión del bono pensional cuando éste constituye el elemento fundamental para que se consolide el derecho a la pensión de jubilación. En otras palabras, cuando el reconocimiento de la pensión depende de la expedición del bono pensional y ésta prestación constituye el medio para preservar el mínimo vital de los aspirantes a ser pensionados, el juez de tutela puede ordenar la emisión del título valor o el cumplimiento de los distintos trámites pertinentes para impulsar su liquidación y emisión.” [T-968 de 2006] Asimismo, destacó: “Por esa razón, en casos en los cuales se persigue exclusivamente que el juez de tutela determine cuál es la normatividad aplicable a las pensiones de la tutelante, la Corte se ha abstenido de conocer el fondo de los asuntos mientras no advierta la necesidad de evitar un perjuicio irremediable.

Así, recientemente, esta misma Sala de Revisión decidía el caso de una persona que le solicitaba al juez de tutela definir cuál era la normatividad aplicable a efectos de establecer la fecha de corte correcta para la liquidación de su bono pensional. La Sala encontró que sólo podía emitir un pronunciamiento al respecto, si se acreditaba la necesidad de evitar un perjuicio irremediable, pues de lo contrario los competentes para decidir un asunto similar eran los jueces ordinarios o contenciosos, según el caso, quienes también están constituidos como garantes de los derechos fundamentales dentro de las formas propias de cada juicio (art. 29, C.P.).

Al no advertir la necesidad de evitar un perjuicio irremediable, la Sala declaró improcedente el amparo. Así justificó la decisión: Por lo tanto, cuando no se configuran situaciones extremas que ameriten la protección excepcional, esto es, en aquellos casos en los que la liquidación y remisión de bonos pensionales constituye el fundamento de la violación de los derechos al mínimo vital y a la seguridad social de las personas de la tercera edad, la acción de tutela resulta improcedente, a no ser que se establezca la inminencia de un perjuicio irremediable, en cuyo caso sería aplicable la protección transitoria a quienes lo afrontan”.

En el caso presente, tal como lo indicó la entidad recurrente, al accionante le fue reconocida desde mayo de 2012 una pensión en la modalidad de retiro programado, cuyo valor ascendía a los $ 3.370.000, según se indica en certificación expedida por el Fondo de Pensiones y Cesantías Skandia S.A., de donde surge que el salario base que se tuvo en cuenta al momento de la liquidación del bono pensional, si bien puede tener efectos en el monto de las mesadas pensionales del actor, en la actualidad no ha afectado ni el reconocimiento de su pensión ni el pago de las mesadas pensionales.

La anterior precisión permite concluir que en el presente asunto se evidencia la improcedencia del mecanismo de protección excepcional deprecado, habida cuenta que no se dan los presupuestos que al respecto ha señalado la jurisprudencia constitucional para que el juez de tutela intervenga, al no advertirse en este caso alteración del mínimo vital y seguridad social del actor, a quien se le reconoció la pensión desde mayo de 2012, por lo que se entiende que cuenta con ingresos para subsistir entre tanto acude a las vías ordinarias para resolver la controversia en torno a la liquidación del bono pensional.

De tal suerte que, al no aparecer acreditado que la controversia suscitada pueda amenazar garantías de orden fundamental como el mínimo vital, al punto de ser demostrativa de aquel perjuicio inminente, urgente, grave e impostergable que demande la intervención inmediata del juez constitucional, la improcedencia del amparo deviene forzosa, motivo por el cual se revocará la decisión de primer grado.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.- REVOCAR el fallo impugnado y, en su lugar, NEGAR por improcedente las pretensiones de la demanda de tutela promovida mediante apoderado por el ciudadano LUIS HERNANDO DÍAZ GONZÁLEZ, de acuerdo con las razones señaladas en la anterior motivación. 2.-

NOTIFÍQUESE de conformidad con lo preceptuado en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- REMÍTASE el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Ver, entre otras, las sentencias T-408 de 2002 T-432 de 2002 SU-646 de 1999 T-007 de 1992. � Sentencia T-167 de 2004. � Sentencia T-467 de 2007. � Sentencia T-831 de 2009. � Folio 462.

LFRA. 18/6/a 12:01 C.R. P.