CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda instancia Tutela 64082 BRAYAN STIVEN RESTREPO ZULUAGA Corte Suprema de Justicia República de Colombia Segunda instancia Tutela 64082 BRAYAN STIVEN RESTREPO ZULUAGA. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta No. 427 Bogotá, D.C., veintidós (22) de noviembre de mil doce (2012).

VISTOS: Decide la Sala, la impugnación interpuesta por la ciudadana MARTHA CECILIA ZULUAGA GONZÁLEZ en calidad de agente oficioso de su hijo BRAYAN STIVEN RESTREPO ZULUAGA persona imposibilitada para actuar por sí misma al haber sido declarado interdicto por demencia, contra la decisión proferida el 24 de octubre de 2012, por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Antioquia, a través de la cual negó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, la salud y seguridad social, presuntamente vulnerados por la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. De la información que reposa en la presente actuación se puso establecer que BRAYAN STIVEN RESTREPO ZULUAGA prestó su servicio militar obligatorio como soldado regular del Ejercito Nacional, en el Batallón de Ingenieros No 14 “Batalla de Calibio” en el municipio de Puerto Berrio - Antioquia, desde el 11 de enero hasta el 20 de diciembre de 2005, cuando fue dado de baja. 2.

Indica la accionante que estando su hijo prestando servicio militar, enfermó comenzó a presentar comportamientos agresivos y salía desnudo del Batallón, motivo por el cual fue recluido en el mes de octubre de 2005 en el Hospital Mental de ese municipio, diagnosticándole “ esquizofrenia paranoica” que al regresar al Ejercito a los pocos días le dieron la baja, la cual no fue notificada a sus representantes legales, y tampoco le hicieron los exámenes médicos de retiro. 3.

Agregó que su hijo fue declarado interdicto por demencia, mediante sentencia No 0072 del 2 de junio de 2009, proferida por el Juzgado Promiscuo de Familia de Puerto Berrio y confirmada por la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior de Antioquia, en cuyo trámite se adujo por el perito médico psiquiatra que el pronóstico de la enfermedad del joven es irreversible e incurable. 4.

Destaca que el pasado 20 de junio de 2012, solicitó a la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional, Junta Médico Laboral, para que fuera valorado su hijo, sin embargo la respuesta fue negativa argumentando que se había excedido el término para la práctica del examen de retiro. Solicita en consecuencia se ordene a la parte accionada “fije fecha y hora para practicar los exámenes médicos de retiro del joven BRAYAN STIVEN RESTREPO ZULUAGA.

Que con fundamento en los resultados de los exámenes se realice las actuaciones pertinentes para garantizar el reconocimiento y pago de las prestaciones asistenciales y económicas a que tiene derecho ” TRÁMITE DE LA ACCIÓN: La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Antioquia admitió la demanda de tutela, pese correr traslado a la entidad accionada, durante el trámite no se hizo pronunciamiento alguno por la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Antioquia resolvió negar el amparo solicitado por considerar que estaba ausente el requisito de inmediatez, ya que BRAYAN STIVEN RESTREPO ZULUAGA, fue dado de baja por parte del Ejercito Nacional, desde el mes de diciembre del año 2005. IMPUGNACIÓN: MARTHA CECILIA ZULUAGA GONZALEZ agente oficiosa y en calidad de curadora de su hijo BRAYAN STIVEN RESTREPO ZULUAGA, recurrió el fallo de primera de instancia, por considerar que no se tuvo en cuenta el estado delicado de salud que presenta y persiste en su hijo, que el descuartelamiento se generó sin notificaciones y le fue entregado su hijo en pésimas condiciones de salud, así mismo que la declaratoria de interdicción por demencia tuvo como fundamento que la esquizofrenia se presentó cuando estaba prestando el servicio militar.

Agregó: “soy una mujer que carece de estudios y recursos económicos, trabajo esporádicamente haciendo aseo en casas de familia; de ahí que comenzara actuar en la medida que recibiera consejos acerca de lo que debía hacer… A mi hijo BRAYAN STIVEN RESTREPO ZULUAGA, no se le practicó el examen de retiro, nunca lo citaron para hacérselo; jamás volvieron a preguntar por él, simplemente me citaron para entregármelo con problemas mentales, lo recibí y ya.” CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.

El derecho a la seguridad social contemplado en el artículo 48 de la Constitución Política adquiere carácter de derecho fundamental cuando las circunstancias del caso conducen a que su desconocimiento ponga en peligro derechos y principios fundamentales, como el de la vida, la dignidad o la integridad del individuo, motivo por el cual todas las personas sin excepción pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de su garantía fundamental a la salud. 3.

El derecho a la salud protege a la vez, múltiples ámbitos de la vida humana, por lo que ha sido considerado un derecho de naturaleza compleja tanto por su concepción, como por la diversidad de obligaciones que de él se derivan y por la magnitud y variedad de acciones y omisiones que su cumplimiento demanda del Estado y de la sociedad en general, complejidad que implica a efectos de garantizar el goce efectivo del mismo que esté supeditado a los recursos materiales e institucionales disponibles.

Ahora bien, como derecho constitucional la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha tenido dos momentos. El primero, en el que consideró que mediante el ejercicio de la acción de tutela era posible garantizar el goce efectivo de los llamados derechos de libertad, aunque era viable proteger derechos de contenido prestacional como la salud siempre y cuando tuviera una relación íntima e inescindible con derechos como la vida, integridad personal o mínimo vital o se concretara en un derecho de naturaleza subjetiva cuando eran desconocidos servicios incluidos en los diferentes planes de atención en salud.

Sobre el particular se indicó “Así las cosas, con anterioridad para obtener la protección directa del derecho a la salud era necesario, (i) que la prestación negada se encontrara incluida dentro del Plan Básico de Salud, el Plan obligatorio de salud o el Plan obligatorio de salud Subsidiado ó (ii) que el desconocimiento de ese derecho constitucional impidiera el goce efectivo de un derecho fundamental, como la vida o integridad personal.” En el segundo, estimó que la salud es un derecho fundamental autónomo cuando se concreta en una garantía subjetiva o individual derivada de la dignidad humana, entendida esta última como uno de los elementos que le da sentido al uso de la expresión “derechos fundamentales”, alcance efectuado adicionalmente en armonía con los instrumentos internacionales sobre derechos humanos que hacen parte del ordenamiento jurídico colombiano. Esta interpretación efectuada por la Corporación constitucional, permitió dejar de lado el criterio de la conexidad por considerarlo artificioso e innecesario para garantizar la efectividad de los derechos constitucionales, pues todos los derechos, unos más que otros, tienen innegablemente un contenido prestacional, por lo que  “la jurisprudencia constitucional ha dejado de decir que tutela el derecho a la salud “en conexidad con el derecho a la vida y la integridad personal”, para pasar a proteger el derecho fundamental autónomo a la salud.” 4.

Precedente judicial último, que la Sala acoge a plenitud, máxime si se tiene en cuenta que en el caso objeto de estudio, pronto se advierte que no hay duda sobre el carácter fundamental que adquiere el derecho a la salud y la dignidad humana, toda vez que se allega abundante evidencia referida a la historia clínica psiquiátrica del joven BRAYAN STIVEN RESTREPO ZULUAGA que determina un evolutivo deterioro en su estado salud mental, siendo internado por primera vez por psiquiatría en octubre de 2005, es decir cuando aún prestaba el servicio militar obligatorio en el Batallón de Ingenieros No 14 de Puerto Berrio - Antioquia. 5.

En sentencia T-411 de 2006, la Corte Constitucional, frente a la prestación de servicios de salud de personal que estuvo vinculado con instituciones castrenses, en términos del servicio militar obligatorio, adujo: “Las personas que prestan el servicio militar tienen derecho a acceder a los servicios médicos en salud a costa de las instituciones de las Fuerzas militares, de acuerdo con las siguientes reglas: “ (i)  Durante todo el tiempo de prestación del servicio militar mientras se encuentre vinculado a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional;

( ii)  Aún después de su desacuartelamiento, cuando se trate de afecciones que sean producto de la prestación del servicio o   (iii)  cuando el padecimiento, siendo anterior a éste, se haya agravado durante su prestación, siempre que se cumplan las dos condiciones anteriormente señaladas, esto es, que la información suministrada al momento de la evaluación médica de ingreso haya sido veraz, clara y completa respecto del estado de salud del conscripto y que la lesión preexistente se hubiere agravado de forma sustancial en razón de las actividades desarrolladas durante la prestación del servicio y debido a las deficiencias de los servicios médicos de la unidad militar en la que se encontraba.” (destacado) 6.

Segundo hipótesis que se ajusta a los hechos probados en esta acción constitucional, circunstancia que conlleva a ordenar al Director de Sanidad del Ejercito Nacional, proceda autorizar y prestar, al actor la atención médica integral requerida, a través de las entidades de salud adscritas a esa entidad, lo cual comprende la realización de los exámenes, medicamentos y procedimientos médicos que requiera para tratar adecuadamente la patología que lo aqueja. 7.

No tuvo en cuenta, en consecuencia el Tribunal a quo, que la situación del joven persiste en el tiempo, por lo que se deja sin piso la ausencia del requisito de inmediatez, aunado que en este caso también se advierte vulneración al debido proceso, no puede pasarse por alto que la accionante elevó petición con el fin de requerir el examen de retiro de su hijo y la entidad accionada se mostró ajena a verificar la situación del ex soldado, resultando a todas luces inviable que la Dirección de Sanidad, exija el cumplimiento del protocolo de retiro cuando precisamente la patología mental que aqueja a BRAYAN STIVEN RESTREPO ZULUAGA le impedía conocer los efectos de la notificación de descuartelamiento, mucho menos requerirlo para que hiciera presencia a realizarse los exámenes, tales comunicaciones debieron realizarse a su curadora o a través de un familiar cercano. 8.

Reiteradamente ha destacado la Corte Constitucional que no es cierto que la responsabilidad de tramitar la realización del examen médico laboral sea exclusiva del personal retirado y que el hecho de que hayan transcurrido algunos años desde el retiro a la práctica de dicho examen, no exima de tal obligación a la entidad accionada, sobre todo cuando están riesgos derechos fundamentales como la salud y la vida en condiciones dignas: “El artículo 8 del Decreto 1796 de 2000, consagra la obligación de practicar un examen médico de retiro a todas aquellas personas que van a ser dadas de baja del servicio militar activo, con miras a determinar si las personas que cumplieron con la labor castrense, van a ser reintegradas a la vida civil en las optimas condiciones de salud con las que ingresaron, o en caso contrario, para determinar el tipo de asistencia médica, quirúrgica, hospitalaria y farmacéutica que requiera mientras se logra su recuperación; obligación que para el caso es cuestión reviste capital importancia ya que el accionante había sufrido una lesión durante el tiempo de servicio, y presumiblemente con ocasión del mismo, y se le había practicado una cirugía que generó secuelas debidamente diagnosticadas que persistieron después del descuartelamiento.

Es esta omisión la que configura la vulneración de los derechos fundamentales del demandante, ya que se le negó el derecho que tiene a que se le restablezca totalmente su salud, imperativo que, reiteramos, es responsabilidad de las Fuerzas Militares cuando un soldado en cumplimiento del servicio militar ha resultado lesionado durante la prestación del mismo.” Corolario de lo anterior, también se ordenará a la autoridad accionada: fije fecha y hora para la práctica de los exámenes médicos de retiro de BRAYAN STIVEN RESTREPO ZULUAGA y con fundamento en los resultados de los exámenes antes señalados realice las actuaciones pertinentes para garantizar el reconocimiento y pago de las prestaciones asistenciales y económicas a que tenga derecho.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia a nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. REVOCAR la sentencia de tutela proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Antioquia el 24 de octubre de 2012, y en su lugar TUTELAR los derechos fundamentales de salud, vida digna, debido proceso y seguridad social de titularidad del actor quien actúo a través de su curadora la señora MARTHA CECILIA ZULUAGA GONZÁLEZ en consecuencia ORDENAR al Director de Sanidad del Ejercito Nacional, que en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación del fallo: i) fije fecha y hora para la práctica de los exámenes médicos de retiro de BRAYAN STIVEN RESTREPO ZULUAGA ii) con fundamento en los resultados de los exámenes antes señalados realice las actuaciones pertinentes para garantizar el reconocimiento y pago de las prestaciones asistenciales y económicas a que tenga derecho y iii) proceda autorizar al actor la atención médica integral requerida, a través de las entidades de salud adscritas a esa entidad, lo cual comprende la realización de los exámenes, medicamentos y procedimientos médicos que requiera para tratar adecuadamente la patología que lo afecta. 2.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta decisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Corte Constitucional. Sentencia T-829 de 2005. � Corte Constitucional, Sentencia T-053 de 2009 � Corte Constitucional, T-650 de 2009 � Folio 41 c.o. 1 Tribunal. Proceso de interdicción por demencia. � Corte Constitucional T- 350 de 2010 8 15