CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela de primera instancia No. 64038 RAMÓN ALFONSO FERNÁNDEZ TABORDA Corte Suprema de Justicia República de Colombia Tutela de primera instancia No. 64038 RAMÓN ALFONSO FERNÁNDEZ TABORDA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta No. 427 Bogotá, D. C., veintidós (22) de noviembre de dos mil doce (2012). 1.

VISTOS: Decide la Sala, la acción de tutela instaurada por el ciudadano RAMÓN ALFONSO FERNÁNDEZ TABORDA contra la Fiscalía Ciento cinco Seccional de Bogotá, por la presunta conculcación de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa, igualdad, libertad personal y seguridad jurídica. Se hizo extensiva a una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, y las compañías TELMEX S.A. y BANCOLOMBIA. 2.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. De la información que reposa en la presente actuación se pudo establecer que por hechos acaecidos el 19 de septiembre de 2008, relacionadas al hurto de $593.828.150 de titularidad de TELMEX S.A., que se encontraban depositados en una cuenta corriente del Banco BANCOLOMBIA, y que fueron transferidos electrónicamente a veintitrés (23) cuenta habientes de la misma institución bancaria en Bogotá, Santa Marta y Medellín, entre ellas la correspondiente a RAMON ALFONSO FERNÁNDEZ TABORDA, donde fue consignada la suma de $9.500.000; la Fiscalía General de la Nación previa solicitud de captura, el 17 de junio de 2010, adelantó audiencias concentradas de legalización de dicho acto (advirtiendo la presentación voluntaria del actor), formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, ante el Juzgado Veintisiete Penal Municipal con Función Control de Garantías, por el delito de hurto calificado y agravado descrito en los artículos 239, 240 No 4 y 241 No 10 y artículo 267 numeral 1º del Código Penal, cargos a los que no se allanó FERNÁNDEZ TABORDA, y por el cual se impuso medida de detención preventiva en su lugar de residencia, acompañada con permiso para trabajar. 2.

Previo a presentar escrito de acusación, el acusado el 5 de julio de 2011, ante el Juzgado Décimo Penal Municipal con Función Control de Garantías, aceptó cargos por el delito de hurto calificado y agravado, previsto en los artículos 239, 240 numeral 4º y 241 No 10 del Código Penal, pero no la circunstancia de agravación prevista en el artículo 267 numeral 1º del Código Penal, esto es que la cuantía de lo hurtado supera los cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 3.

La Fiscalía accionada, conforme lo anterior presentó escrito de acusación con aceptación parcial de cargos, correspondiéndole al Juzgado Treinta y Tres Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad, que adelantó audiencia de acusación el 28 de marzo de 2012, en cuyo trámite la defensa del accionante solicitó nulidad de lo actuado por considerar que el escrito de acusación carece de claridad por cuanto “no se explicó la razón por la que se atribuye al implicado el agravante contenido en el artículo 267 numeral 1º del Código Penal, esto es la cantidad de $820.000.000, si el mismo escrito informa que dicho monto fue distribuido en 23 cuentahabientes diferentes y a la cuenta de FERNANDEZ TABORDA, solo ingresaron $9.750.000”. 4.

El anterior pedimento fue finalmente denegado por el despacho, argumentando que la Fiscalía desde la imputación ha dejado claridad frente al monto hurtado y la participación plural de sujetos encargos de interferir las cuentas, transferir dinero y recepcionarlo. Inconforme el defensor del procesado recurrió la anterior decisión y solicitó su revocatoria, efecto para el cual señaló que se desconoce si se consumó el delito, es decir si las transacciones fueron exitosas o quedaron en grado de tentativa, destaco igualmente que debía aplicarse por favorabilidad los tipos consagrados en los artículos 269 i y 269 j del Código Penal, y por ende la competencia estaría en cabeza de los Juzgado Penales Municipales. 5.

Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá apartándose de los argumentos expuestos por el recurrente, apoyada en las previsiones establecidas en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 y la jurisprudencia, mediante providencia fecha 24 de mayo de 2012, resolvió confirmar la decisión de primera instancia.

6. RAMÓN ALFONSO FERNÁNDEZ TABORDA, con argumentos similares a los expuestos por su defensor al momento de sustentar el recurso de apelación atrás referenciado, acude directamente al juez de tutela para que previo el procedimiento establecido en el Decreto 2591 de 1991, le proteja sus derechos al debido proceso, defensa, e igualdad, frente a este último agregó que los coprocesados JAIRO EDGAR ORTÍZ RAMOS y FABIO NELSON CORTES FANDIÑO, quienes recibieron en sus cuentas la suma de $31.700.000 y $19.187.000, respectivamente, les imputaron el delito de hurto calificado, descrito en el artículo 239 y 240 No 4, quienes lo aceptaron, sin que hayan sido afectados en su libertad, en consecuencia, solicita “decretar la nulidad de todo lo actuado en el proceso desde la audiencias de imputación en consecuencia ordenar hacer una imputación igual a la de los señores ORTIZ RAMOS Y CORTES FANDIÑO” y “ordenar mi libertad inmediata”

3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. Esta Corporación mediante providencia fechada 13 de noviembre de 2012, asumió el conocimiento del asunto, comunicó a los despachos judiciales demandados y vinculó a los terceros que pudieran verse afectados con la solicitud de amparo elevada por RAMÓN ALFONSO FERNÁNDEZ TABORDA, para que si a bien lo tenían ejercieran el derecho de defensa.

Durante el traslado de la acción y previo al registro del proyecto, ofreció respuesta: i). El doctor LAUREANO CUBILLOS TRIANA, Juez Treinta y Tres Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá quien dio a conocer el trámite de la actuación penal adelantada contra RAMÓN ALFONSO FERNÁNDEZ TABORDA, advirtiendo que el proceso se encuentra pendiente de finalizar audiencia de acusación, cuya sesión inicialmente se había fijado para el 19 de octubre de 2012, sin que fuera posible su realización en razón al cese de actividades de la Rama Judicial que inició el 11 de octubre pasado.

4. CONSIDERACIONES DE LA SALA: 1. El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley. 2.

En la demanda de tutela, RAMÓN ALFONSO FERNÁNDEZ TABORDA solicitó al juez de tutela deje sin efecto las decisiones proferidas el 28 de marzo y 24 de mayo de 2012, por medio de las cuales el Juzgado Treinta y tres Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento y una Sala de Decisión Penal del Tribunal, autoridades con sede en Bogotá, negaron la solicitud de nulidad impetrada en la actuación penal que cursa en su contra por el delito de hurto calificado y agravado. 3.

El artículo 29 de la Constitución Política establece que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, preceptiva que determina: " Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio." El debido proceso queda entonces definido como aquél que se desenvuelve de acuerdo con las leyes preexistentes al acto, ante juez o tribunal competente y con observancia plena de las formas propias de cada juicio, involucrando los derechos a la defensa técnica y material durante la investigación y el juicio, al trámite sin dilaciones injustificadas, a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen, a la presunción de inocencia, a impugnar la sentencia y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. 4.

Así, el debido proceso obedece a una sucesión ordenada y preclusiva de actos, que no son solamente pasos de simple trámite sino verdaderos actos procesales, metodológicamente concatenados en orden a la obtención de su precisa finalidad, y por lo tanto, obedece a unas reglas preestablecidas, las cuales de ninguna manera al arbitrio habrán de reemplazarse puesto que se han promulgado precisamente para limitar la actividad del juez y para preservar las garantías constitucionales que permitan un orden social justo. 5.

La excepcionalidad del amparo constitucional cuando se cuestionan decisiones judiciales. 5.1. El propósito de la tutela es la protección inmediata de derechos fundamentales frente a su amenaza o vulneración por la acción u omisión de una autoridad pública o de particulares, en los estrictos casos señalados en la ley. El Constituyente dispuso que su procedencia está atada a que dentro del ordenamiento jurídico no exista otro medio de defensa, salvo que se esté ante un perjuicio irremediable, evento en el cual procede como mecanismo transitorio. 5.2.

Cuando lo cuestionado es una providencia judicial, es preciso analizar tanto la presencia del otro mecanismo de defensa y su idoneidad, como las causales de procedibilidad de la acción. Ello porque, con el fin de respetar la autonomía judicial, no desconocer la intangibilidad de la cosa juzgada ni el principio de seguridad jurídica, el amparo constitucional tiene carácter excepcional.

En efecto, la tutela no fue instituida como instancia adicional ni para sustituir a los jueces ordinarios o para deslegitimar sus decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada. Sólo ante actuaciones abiertamente arbitrarias, groseras o caprichosas, que, por contera, afecten en forma grave un derecho fundamental, resulta admisible la intervención del juez constitucional.

La jurisprudencia de esta Sala de Casación, acogiendo directrices trazadas por la Corte Constitucional, ha admitido la viabilidad de la tutela cuando se compruebe que la decisión reprochada adolece de algún defecto orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, un error inducido, o carece por completo de motivación, desconoce el precedente o viola directamente la Constitución; y siempre que se confirmen los requisitos genéricos de procedibilidad que habilitan su interposición, esto es: i) Que el asunto discutido resulte de relevancia constitucional y afecte derechos fundamentales; ii) que el interesado haya agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial; iii) que se esté ante un perjuicio iusfundamental irremediable; iv) que la demanda se presente dentro de un término razonable, oportuno y justo (principio de inmediatez); v) que se trate de una irregularidad procesal, y la misma tenga un efecto decisivo o determinante en la decisión que se impugna y que afecte los derechos fundamentales de la parte actora; vi) que se identifiquen de manera razonable los hechos que generaron la vulneración y los derechos afectados, y esa violación haya sido alegada dentro del proceso, siempre que hubiese sido posible; y vii) que no se trate de sentencias de tutela. 6.

Revisada la información que hace parte de este trámite constitucional, desde ya ha de señalar la Sala que la solicitud de amparo resulta improcedente porque el actor RAMÓN ALFONSO FERNÁNDEZ TABORDA, no logra demostrar de qué manera se le ha vulnerado algún derecho fundamental que deba proteger el juez de tutela, si se tiene en cuenta que demostrado está que la actuación penal que cursa en su contra por el delito hurto calificado y agravado, se adelanta conforme a los parámetros establecidos en la Ley 906 de 2004 y ha participado en las diferentes audiencias que allí se han practicado, garantizándosele de esta manera un debido proceso, y de ahí que no pueda predicarse la existencia de vías de hecho, única posibilidad para que prospere la tutela contra decisiones y actuaciones de carácter judicial. 7.

A lo anterior se suma, que una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá al desatar el recurso de apelación interpuesto por su defensor, apoyada en el estudio del acervo probatorio, las previsiones establecidas en los artículos 339 y 381 de la Ley 906 de 2004 y la jurisprudencia nacional aplicable al caso, expuso de manera clara y precisa los motivos por los cuales tomó la decisión de la cual discrepa el actor, máxime cuando para tal efecto señaló que: “…En ese orden como corresponde a la Fiscalía General de la Nación el ejercicio de la acción penal, igualmente es con exclusividad la encargada de tipificar los hechos en una de las diferentes hipótesis que contempla el Código Penal… Y es precisamente lo que sucede en este evento, en que el defensor pretende por vía de nulidad plantear aspectos propios del juicio oral, pues el grado de participación o el dominio del hecho que tuvo Fernández Taborda son asuntos que deben ser sometidos a debate probatorio en esta etapa procesal y corresponderá a la Fiscalía desvirtuar la presunción de inocencia y demostrar más allá de toda duda, como lo establece el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, la ocurrencia de la conducta por la que formuló acusación al implicado.

Igual sucede frente a las aducidas imprecisiones sobre el monto de dinero presuntamente hurtado, en cuanto la Fiscalía afirma que la cuantía es de ochocientos veinte millones de pesos ($820.000.000), al igual que la transferencia solo se concretó en quinientos noventa y tres millones ochocientos veintiocho mil ciento cincuenta pesos ($593.828.150) y a la cuenta del implicado ingresaron nueve millones setecientos cincuenta mil pesos ($9.750.000) aspectos que deben ser debatidos en el juicio oral.

De todas formas, debe señalar la Sala que de advertirse falencias o circunstancias que requieren claridad en el escrito de acusación, lo procedente es solicitar su corrección, adición, o aclaración al momento de formular observaciones a este acto de parte, de conformidad con el artículo 339 de la ley 906 de 2044, frente al que el Juzgador tiene la misma potestad.” 8.

Así pues, al quedar demostrado que la Sala accionada expuso las razones por las cuales consideró ajustado a derecho la decisión proferida por el Juez a quo a través de la cual negó la nulidad impetrada por el defensor de RAMÓN ALFONSO FERNÁNDEZ TABORDA, es una circunstancia que la aleja de ser arbitraria o caprichosa que amerite la intervención del juez de tutela. 9.

Además, las discrepancias interpretativas no son violatorias, per se, de los derechos fundamentales, y entonces la acción de tutela no procede para impugnar providencias judiciales cuando el supuesto afectado simplemente no coincide con la posición judicial, pues las vías de hecho son defectos graves en el ejercicio de la actividad jurisdiccional que comprometen el debido proceso y la integridad del ordenamiento jurídico, categoría en la cual no encajan las divergencias hermenéuticas. 10.

Solamente las actuaciones y decisiones judiciales que realmente contengan un pronunciamiento arbitrario, con evidente, directa e importante repercusión perjudicial en los derechos fundamentales, pueden ser susceptibles de cuestionamiento en sede constitucional pero no aquellas que estén sustentadas en un determinado criterio jurídico admisible a la luz del ordenamiento o en una interpretación razonable de las normas aplicables, a riesgo de atentar contra el principio de la autonomía judicial. 11.

De otra parte, precisa la Sala que de conformidad con el inciso 4 del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela “ Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En el mismo sentido, el numeral 1º del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 “ Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política ”, dispuso: “La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” En virtud de las disposiciones indicadas, esta Corporación ha sostenido que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, por regla general, la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados. 12.

Lo anterior le sirve a la Sala para afirmar que la pretensión elevada por RAMÓN ALFONSO FERNÁNDEZ TABORDA resulta aún más improcedente porque existen procedimientos normales expeditos frente a las presuntas irregularidades que dice se presentaron dentro del proceso que actualmente se le adelanta en su contra por el presunto delito de hurto calificado y agravado, circunstancia que elimina la viabilidad de la acción de tutela puesto que ésta sólo puede ser utilizada, ante la carencia de mecanismos ordinarios, pues su carácter y esencia es ser único medio de protección que al presunto afectado en sus derechos fundamentales le brinda el ordenamiento jurídico, criterio sostenido igualmente por la Corte Constitucional cuando señaló que: “La acción de tutela no ha sido concebida como un instrumento para sustituir los demás medios de defensa judicial, sino como un mecanismo que complementa los otros recursos y acciones, en la medida en que cubre aquellos espacios que éstos no abarcan o lo hacen deficientemente.

Aceptar lo contrario sería admitir que el juez constitucional tomara el lugar de las otras jurisdicciones, resultado que iría en contra del fin de la jurisdicción constitucional, cual es el de velar por la guarda e integridad de la Constitución, tarea que comprende también la de asegurar las competencias de las otras jurisdicciones. Es por eso que esta Corte estableció que dentro de las labores que le impone la Constitución está la de señalarle a la acción de tutela límites precisos, de manera que se pueda armonizar el interés por la defensa de los derechos fundamentales con la obligación de respetar el marco de acción de las jurisdicciones establecidas”. 13.

Efectivamente, los elementos probatorios que hacen parte de este trámite constitucional permiten advertir que el proceso penal adelantado en contra de RAMÓN ALFONSO FERNÁNDEZ TABORDA por la conducta punible tantas veces referenciada se encuentra pendiente de adelantar las audiencias preparatoria y de juzgamiento, y se dicte la decisión conclusiva de rigor, contra la cual procede el recurso ordinario de apelación. 14.

Así pues, emerge claro que la parte que presuntamente se ve afectada en sus garantías fundamentales al debido proceso y defensa, dentro de las oportunidades procesales previstas en el ordenamiento jurídico de rigor, puede emplear los instrumentos de protección idóneos para esgrimir las presuntas falencias puestas de presente en la demanda de tutela al interior del escenario natural.

De tal forma el mecanismo de tutela resulta ser manifiestamente improcedente, como quiera que lejos está de ser concebido como un procedimiento alternativo de los medios judiciales mencionados -intervención en las audiencias preparatoria y de juzgamiento e interposición y sustentación del recurso de apelación contra la sentencia, si a ello hubiera lugar-. 15.

En este punto, la Sala reitera que mientras el proceso esté en curso cualquier solicitud de protección de garantías fundamentales debe hacerse exclusivamente en ese escenario porque de lo contrario todas las decisiones provisionales que se tomaran en el transcurso de la actuación penal estarían siempre sometidas a la eventual revisión de un juez ajeno a ella, como si se tratara de una instancia superior adicional a las previstas para el normal desenvolvimiento de los procesos judiciales.

En efecto, es precisamente al juez natural, a quien corresponde al momento de emitir un fallo, entrar a valorar aspectos como los que alude el actor, en cuanto al derecho a la igualdad, es decir, ponderar si es dable aplicar eventualmente al accionante la pena impuesta a los coprocesados por los mismos hechos (igualdad), frente al principio de estricta legalidad.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. NEGAR por improcedente la acción de tutela promovida por RAMÓN ALFONSO FERNÁNDEZ TABORDA. Y, 2. En caso de no ser recurrida esta decisión, remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Fallos C-590 de 08 de junio de 2005 y T-950 del 16 de noviembre de 2006 de la Corte Constitucional. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Rad.29994 MP José Leónidas Bustos,. � Folio 45.c.o.1 Corte Suprema de Justicia � Corte Constitucional.

Sentencia. T-625 de 2000. 8 21