República de Colombia PRIMERA INSTANCIA TUTELA 64009 PEDRONEL CORREA HERNÁNDEZ Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia PRIMERA INSTANCIA TUTELA 64009 PEDRONEL CORREA HERNÁNDEZ Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta No. 421 Bogotá, D.C., quince (15) de noviembre de dos mil doce (2012).

VISTOS: Resuelve la Sala, lo pertinente en relación con la acción de tutela instaurada por PEDRONEL CORREA HERNÁNDEZ en calidad de agente oficioso de su cónyuge MAGDALENA DE JESÚS BARROS ACOSTA, persona imposibilitada para actuar por sí misma, contra la E.P.S. SALUDCOOP y el INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÍA, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la vida, salud, dignidad humana, entre otros.

Se integró al contradictorio a la Superintendencia de Salud, Secretaria Distrital de Salud y Ministerio de Protección Social, subcuenta del FOSYGA.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. Informa el accionante que su cónyuge, la señora MAGDALENA DE JESÚS BARROS ACOSTA, cuenta con 53 años de edad y se encuentra afiliada en el Régimen Contributivo de Salud con la EPS SALUDCOOP, en calidad de beneficiaria desde hace más de 3 años, teniendo como domicilio la ciudad de Santa Marta – Magdalena. 2.

Agregó que su esposa desde hace cinco meses, le fue diagnosticado cáncer de hígado y al negarle el tratamiento especializado en su lugar de residencia, decidieron desplazarse a la CLINICA JORGE PIÑERES SALUDCOOP de Bogotá, donde el médico tratante a su vez la remitió al INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÍA, lugar donde los especialistas le ordenaron los procedimientos: ESTUDIO DE COLORACIÓN BÁSICA EN BIPSIA, ULTRASONOGRAFÍA DEL ABDOMEN Y PELVIS COMO GUÍA DE PROCEDIMIENTO, BIOPSIA CERRADA PERCUTÁNEA, ANTÍGENO PARA CÁNCER DIGESTIVO, ALFA FETOPROTEINA SERICA, los cuales fueron autorizados por SALUDCOOP, que no obstante fue denegado el servicio ante el INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÍA, argumentando la terminación de contrato, circunstancia que informó a la EPS, entidad que finalmente le dijo que debía esperar e insistir en el servicio. 3.

Que como consecuencia de lo anterior, la señora MAGDALENA DE JESÚS BARROS ACOSTA, no está recibiendo tratamiento médico y su situación física está empeorando al punto de sufrir una inflamación exagerada de su estómago y terribles dolores abdominales. 4. Destaca PEDRONEL CORREA HERNÁNDEZ, estar atravesando una difícil situación económica, ya que solo cuenta con una venta de helados en la ciudad de Santa Marta y debe velar por su hija y padre adulto mayor, por lo que no está en disponibilidad de cubrir los costo de la enfermedad de su cónyuge. 5.

Solicita en consecuencia, se ordene que “ SALUDCOOP EPS y/o INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÍA, asuma la totalidad del costo 100% de la atención médica oportuna, SUMINISTRO PROCEDIMIENTO ESTUDIO DE COLORACIÓN BÁSICA EN BIOPSIA, ULTRASONOGRAFÍA DEL ABDOMEN Y PELVIS COMO GUÍA DE PROCEDIMIENTO, BIOPSIA CERRADA PERCUTÁNEA, ANTÍGENO PARA CÁNCER DIGESTIVO, ALFA FETOPROTEINA SERICA Y DEMÁS ORDENES MÉDICAS, CON ATENCIÓN MÉDICA EN EL INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÍA y de acuerdo a la sentencia T-576 y T-984 DE 2006, suministro de medicamentos ordenados de MANERA PRIORITARIA Y DE MANERA INTEGRAL EN FORMA DEFINITIVA, INCLUYENDO LAS CUOTAS DE COPAGA Y MODERADORA, hospitalización, UCI, de los tratamientos, exámenes, urgencias y recuperación, rehabilitación, terapias, medicamentos ordenados por el médico tratante y los que requiera después, ya que su uso es de manera indefinida, además que cubra el 100% mi tratamiento integral por esta enfermedad, e indicar a través de su fallo que la EPS accionada repita el costo contra el FOSYGA en lo correspondiente”.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. Esta acción fue recibida por la Secretaría General de la Corte y repartida por el Honorable Presidente el 7 de noviembre de 2012 y asumida por este despacho por “competencia a prevención”, el 8 de noviembre pasado, atendiendo el cese de actividades judiciales y la atención urgente que demanda los derechos objeto de debate, salud y vida.

En la referida decisión igualmente se decretó medida provisional consistente en que la EPS SALUDCOOP, coordinara y materializara la práctica de los exámenes dispuestos por el médico tratante. Al momento de registrarse el proyecto no se habían pronunciado las entidades accionadas. CONSIDERACIONES DE LA SALA: 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, esta Sala conoce por competencia a prevención el presente asunto, atendiendo el cese de actividades judiciales y la premura de de los derechos objeto de debate. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

El derecho a la seguridad social contemplado en el artículo 48 de la Constitución Política adquiere carácter de derecho fundamental cuando las circunstancias del caso conducen a que su desconocimiento ponga en peligro derechos y principios fundamentales, motivo por el cual todas las personas sin excepción pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de su garantía fundamental a la salud. 4.

El derecho a la salud protege a la vez, múltiples ámbitos de la vida humana, por lo que ha sido considerado un derecho de naturaleza compleja tanto por su concepción, como por la diversidad de obligaciones que de él se derivan y por la magnitud y variedad de acciones y omisiones que su cumplimiento demanda del Estado y de la sociedad en general, complejidad que implica a efectos de garantizar el goce efectivo del mismo que esté supeditado a los recursos materiales e institucionales disponibles.

Ahora bien, como derecho constitucional la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha tenido dos momentos. El primero, en el que consideró que mediante el ejercicio de la acción de tutela era posible garantizar el goce efectivo de los llamados derechos de libertad, aunque era viable proteger derechos de contenido prestacional como la salud siempre y cuando tuviera una relación íntima e inescindible con derechos como la vida, integridad personal o mínimo vital o se concretara en un derecho de naturaleza subjetiva cuando eran desconocidos servicios incluidos en los diferentes planes de atención en salud.

Sobre el particular se indicó “Así las cosas, con anterioridad para obtener la protección directa del derecho a la salud era necesario, (i) que la prestación negada se encontrara incluida dentro del Plan Básico de Salud, el Plan obligatorio de salud o el Plan obligatorio de salud Subsidiado ó (ii) que el desconocimiento de ese derecho constitucional impidiera el goce efectivo de un derecho fundamental, como la vida o integridad personal.” En el segundo, estimó que la salud es un derecho fundamental autónomo cuando se concreta en una garantía subjetiva o individual derivada de la dignidad humana, entendida esta última como uno de los elementos que le da sentido al uso de la expresión “derechos fundamentales”, alcance efectuado adicionalmente en armonía con los instrumentos internacionales sobre derechos humanos que hacen parte del ordenamiento jurídico colombiano. Esta interpretación efectuada por la Corporación constitucional, permitió dejar de lado el criterio de la conexidad por considerarlo artificioso e innecesario para garantizar la efectividad de los derechos constitucionales, pues todos los derechos, unos más que otros, tienen innegablemente un contenido prestacional, por lo que  “la jurisprudencia constitucional ha dejado de decir que tutela el derecho a la salud “en conexidad con el derecho a la vida y la integridad personal”, para pasar a proteger el derecho fundamental autónomo a la salud.” 5.

Acompaña esta Sala la apreciación hecha por el accionante, sobre la viabilidad de acudir al juez constitucional, cuando las entidades encargadas de la prestación de servicios de salud, a través de conductas positivas u omisivas, afectan la dignidad humana, restando la posibilidad de que la persona goce de una vida saludable en la medida de lo posible, no solo en cuanto a brindar un servicio integral de salud, sino en cuanto a cubrir las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación del personal afiliado y sus beneficiarios.

Siendo innegable que la negativa a acceder o brindar en forma oportuna los procedimientos prescritos por el médico tratante, no preservan las condiciones de una vida digna y sana para la señora MAGDALENA DE JESÚS BARROS ACOSTA, y menos contribuye de forma eficiente a su delicado proceso de recuperación. 6. Por lo tanto, es viable concluir que la petición de la accionante MAGDALENA DE JESÚS BARROS ACOSTA representada por su cónyuge, es acertada, ya que los procedimientos requeridos, así como la adecuada y continuada prestación del servicio, no solo va a permitir restablecer la salud en circunstancias dignas a la accionante, sino que, adicionalmente, le van a permitir disfrutar de una mejor calidad de vida.

En efecto el médico tratante Dra. MARIA E. MANRIQUE, Gastroenteróloga, adscrita al INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÍA, ordenó 29 de octubre de 2012, los siguientes procedimientos: ULTRASONOGRAFÍA DEL ABDOMEN Y PELVIS COMO GUÍA DE PROCEDIMIENTO QUIRÚRGICO O INTERVENCIONISTA, igualmente la Dra. JULIANA RENDÓN HERNÁNDEZ, adscrita a dicha IPS, el 17 de octubre pasado dispuso la realización del examen denominado ESTUDIO DE COLORACIÓN BASICA EN BIOPSIA, los que a su vez fueron autorizados por la EPS SALUDCOOP, mediante orden No 846283963, sin que a la fecha de presentar esta acción constitucional, se haya llevado a cabo la práctica de los mismo. 7.

Así las cosas es evidente que la EPS accionada desconoce el respeto al derecho fundamental a la salud, el cual no solo incluye el reconocimiento de la prestación del servicio que se requiere (POS y no POS); sino también su acceso oportuno, eficiente y de calidad. La Corte Constitucional ha indicado que la prestación del servicio en salud es  oportuna  cuando la persona lo recibe en el momento que corresponde para recuperar su salud sin sufrir mayores dolores y deterioros.

De forma similar, el servicio en salud es  eficiente  cuando los trámites administrativos a los que está sujeto son razonables, no demoran excesivamente el acceso y no imponen al interesado una carga que no le corresponde asumir. Así mismo, el servicio público de salud se reputa de  calidad cuando los tratamientos, medicamentos, cirugías, procedimientos y demás prestaciones en salud requeridas contribuyen, en la medida de las posibilidades, a mejorar la condición del paciente.

Así las cosas, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el principio de integralidad impone su prestación continua, la cual debe ser comprensiva de todos los servicios requeridos para recuperar la salud. La determinación y previsión de los servicios requeridos para la plena eficacia del derecho a la salud, como reiteradamente se ha señalado, no corresponde al usuario, sino al médico tratante adscrito a la EPS, de la siguiente manera: “ La atención y tratamiento a que tienen derecho los pertenecientes al sistema de seguridad social en salud cuyo estado de enfermedad esté afectando su integridad personal o su vida en condiciones dignas, son integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el seguimiento, así como todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento de la salud del paciente o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores condiciones; y en tal dimensión, debe ser proporcionado a sus afiliados por las entidades encargadas de prestar el servicio público de la seguridad social en salud ” Así, la integralidad en la prestación del servicio de salud está encaminada a (i) garantizar la continuidad en la prestación del servicio y (ii) evitar a los accionantes la interposición de nuevas acciones de tutela por cada nuevo servicio que sea prescrito por los médicos adscritos a la entidad, con ocasión de la misma patología. 8.

En el caso objeto de estudio, la EPS SALUDCOOP, vulneró el derecho fundamental a la salud de la accionante, al haber prestado un servicio de salud fraccionado, dejando por fuera los procedimientos que la accionante requiere para recuperarse, igualmente no autorizar y practicar los servicios de salud en su lugar de domicilio, y aún más reprochable no entregar gastos de estadía para poder recibir la atención requerida en Bogotá, desconociendo que: “ las entidades e instituciones de salud son solidarias entre sí, sin perjuicio de las reglas que indiquen quién debe asumir el costo y del reconocimiento de los servicios adicionales en que haya incurrido una entidad que garantizó la prestación del servicio de salud, pese a no corresponderle.” 9.

Sobre los gastos de estadía, la jurisprudencia constitucional, ha señalado en varias ocasiones que toda persona tiene derecho a acceder a los servicios de salud que requiera, lo cual puede implicar tener derecho a los medios de transporte y gastos de estadía para poder recibir la atención requerida. Bajo el Acuerdo 008 de 2009, la Corte Constitucional destacó que la obligación de asumir la estadía de una persona y/o su acompañante corresponde a las entidades promotoras de salud, cuando se acredite:   “(i)  que el procedimiento o tratamiento se considere indispensable para garantizar los derechos a la salud y a la integridad, en conexidad con la vida de la persona, (ii)  ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado y  (iii)  de no efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario.” Subreglas que en el asunto objeto de estudio se verifican a cabalidad, pues se advierte que el actor PEDRONEL CORREA HERNÁNDEZ debió trasladarse con su esposa a la ciudad de Bogotá, atendiendo la falta de atención médica oportuna por la EPS SALUDCOOP en la ciudad de Santa Marta, y en especial a que el estado de salud de MAGADALENA DE JESÚS BARROS ACOSTA cada día era más precario, no obstante y pese que fue valorada por los médicos especialistas de esta capital, no le han sido practicados los procedimientos especializados ordenados, es decir, ha debido afrontar sobregastos por la negligencia de la entidad. 10.

Colorario de lo expuesto, la Sala amparará los derechos fundamentales a la salud y vida digna de titularidad de MAGDALENA DE JESÚS BARROS ACOSTA, representada por su cónyuge PEDRONEL CORREA HERNÁNDEZ, en consecuencia se ordenará a la EPS SALUDCOOP que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente decisión, si aún no lo ha hecho de acuerdo a lo dispuesto en la medida provisional, practique los procedimientos denominados: ESTUDIO DE COLORACIÓN BÁSICA EN BIOPSIA, ULTRASONOGRAFÍA DEL ABDOMEN Y PELVIS COMO GUÍA DE PROCEDIMIENTO, BIOPSIA CERRADA PERCUTÁNEA, ANTÍGENO PARA CÁNCER DIGESTIVO, ALFA FETOPROTEINA SERICA y preste en forma oportuna el tratamiento integral para la patología que la afecta: CÁNCER DE HIGADO, sin que para tales efectos le sea exigida copago o cuota moderadora, por encontrarse exonerada de tales cobros en virtud de lineamientos trazados por la Corte Constitucional, atendiendo que el padecimiento de la accionante es de aquellos catalogados como catastróficos.

Igualmente de ser necesario que la accionante deba continuar el tratamiento para su enfermad en la ciudad de Bogotá, la EPS SALUDCOOP, deberá cubrir los gastos de estadía de ella y su esposo por el tiempo que se prolongue el tratamiento. Se excluye como autoridad vulneradora en el presente asunto al INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÍA, toda vez que se trata de una IPS, entidad que tan solo presta sus servicios conforme los contratos que celebren con las entidades promotoras de salud, y en el presente caso se pudo comprobar que para el momento de los exámenes requeridos por la accionante había terminado el contrato suscrito con la EPS SALUDCOOP. 13.

Finalmente frente al recobro al FOSYGA, precisa la Sala que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1122 de 2007, tal facultad fue replanteada para en su lugar señalar que en aquellos eventos en los que la EPS accionada no ofrezca los servicios médicos en forma eficaz, oportuna y eficiente, solo tendrá derecho a solicitar ante el FOSYGA el 50% del reembolso, en ese sentido al estudiar la constitucionalidad de la norma, la Corte Constitucional en la sentencia C-463 de 2008, señaló que: “Con la incorporación de la interpretación realizada por la Corte para la exequibilidad condicionada de la disposición que se analiza, ésta deviene en constitucional, de manera tal que los usuarios tanto del régimen contributivo como del subsidiado podrán presentar solicitudes de atención en salud ante las EPS en relación con la prestación de servicios médicos -medicamentos, intervenciones, cirugías, tratamientos, o cualquiera otro-, ordenados por el médico tratante y no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud.

En el caso de que las EPS no estudien oportunamente los requerimientos del médico tratante para los usuarios del Régimen Contributivo respecto de servicios excluidos del POS y sean obligados a su prestación mediante acción de tutela, la sanción que impone la disposición demandada a las EPS es que los costos de dicha prestación serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga” Aplicando en este asunto el precedente judicial citado, se autorizará a la EPS SALUDCOOP el recobro al FOSYGA de los dineros invertidos en el cumplimiento del presente fallo, pero tan sólo en una proporción del 50% conforme lo establece el artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, respecto de los medicamentos y/o servicios no POS.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. TUTELAR los derechos fundamentales a la salud y vida digna de titularidad de MAGDALENA DE JESÚS BARROS ACOSTA, quien actuó a través agente oficioso, su cónyuge PEDRONEL CORREA HERNÁNDEZ. En consecuencia, 2. ORDENAR a la EPS SALUDCOOP que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente decisión, si aún no lo ha hecho de acuerdo a lo dispuesto en la medida provisional, practique los procedimientos denominados: ESTUDIO DE COLORACIÓN BÁSICA EN BIOPSIA, ULTRASONOGRAFÍA DEL ABDOMEN Y PELVIS COMO GUÍA DE PROCEDIMIENTO, BIOPSIA CERRADA PERCUTÁNEA, ANTÍGENO PARA CÁNCER DIGESTIVO, ALFA FETOPROTEINA SERICA y preste en forma oportuna el tratamiento integral para la patología que la afectan: CÁNCER DE HIGADO, sin que para tales efectos le sea exigida copago o cuota moderadora, de acuerdo a lo motivado.

Igualmente de ser necesario que la accionante deba continuar el tratamiento para su enfermad en la ciudad de Bogotá, la EPS SALUDCOOP, deberá cubrir los gastos de estadía de ella y su esposo por el tiempo que se prolongue el tratamiento. 3. PREVENIR a la entidad accionada para que en lo sucesivo en forma oportuna y en la forma dispuesta por el médico tratante, entregue los medicamentos, procedimientos y servicios necesarios para tratar la patología que afecta a la señora MAGDALENA DE JESÚS BARROS ACOSTA. 4.

En el evento de no ser impugnada la presente decisión, REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCIA Secretaria � Corte Constitucional. Sentencia. T-829 de 2005. � Corte Constitucional Sentencia T-053 de 2009 � Corte Constitucional T-650 de 2009 � Folio 15 y s.s. Cuaderno 1 Corte Suprema de Justicia � Sentencia T-760 de 2008, M.P: José Manuel Cepeda Espinoza � T-1059 de 2006 M.P. Clara Inés Vargas Hernández � T-760 de 2008, M.P: José Manuel Cepeda Espinoza � Sentenci T 350 de 2003, M.P: Jaime Córdoba Triviño, Sentencia T 550/09, M.P. Mauricio González Cuervo: T 745/09 M.P Gabriel Eduardo Mendoza Martelo;

T 365/09 M.P: Mauricio González Cuervo; T 437/10 M.P Jorge Ignacio Pretelt Chaljub � Corte Constitucional Sentencia T-754 de 2005 PAGE 19