CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda instancia Tutela No. 63942 JHON JAIRO ENRIQUEZ CLAVIJO EN REPRESENTACIÓN DE “SEMBRAR” Corte Suprema de Justicia República de Colombia Segunda instancia Tutela No. 63942 JHON JAIRO ENRIQUEZ CLAVIJO EN REPRESENTACIÓN DE SEMBRAR Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: FERNADO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta No. 421 Bogotá, D.C., quince (15) de noviembre de dos mil doce (2012).

VISTOS: Decide la Sala sobre la impugnación interpuesta por el doctor JORGE ELIECER REALES MAZA apoderado judicial del señor JHON JAIRO ENRIQUEZ CLAVIJO quien actúa en calidad de representante legal de la CORPORACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES COMUNITARIOS – SEMBRAR-, contra la sentencia proferida el 21 de agosto de 2012, por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, a través de la cual negó por improcedente la acción de tutela instaurada en procura de amparo al derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por la Fiscalía Quinta Especializada, Unidad Nacional de Desplazamiento y Desaparición Forzada -UNCDES-.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. Por hechos ocurridos el 14 de julio de 2009, en la Vereda Buenos Aires del Municipio “El Peñón” – Bolívar, en el predio denominado “Las Pavas”, relacionado con el desalojo de 123 familias, la ASOCIACIÓN DE CAMPESINOS DE BUENOS AIRES ASOCAB, así como organizaciones no gubernamentales del orden nacional e internacional, entre ellas la Corporación accionante SEMBRAR, solicitaron a la Fiscalía General de la Nación, iniciar investigación por el presunto delito de desplazamiento forzado, cuya responsabilidad endilgaban al Grupo de las AUC del Bloque Central Bolívar, a la Policía Nacional, al propietario de la hacienda “Las Pavas” señor JESÚS EMILIO ESCOBAR FERNÁNDEZ, sus nuevos compradores y el Inspector de Policía de “El Peñón” – Bolívar. 2.

Correspondió la etapa de indagación a la Fiscalía Quinta Especializada Unidad Nacional de Desplazamiento y Desaparición Forzada –UNCDES, que mediante decisión calendada 11 de noviembre de 2011, concluyó la inexistencia del hecho denunciado y ordenó el archivo de las diligencias a voces del artículo 79 de la Ley 906 de 2004, no sin antes compulsar copias penales contra ASOCAB y las ONG´S denunciantes, entre ellas la CORPORACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES COMUNITARIOS – SEMBRAR, por el delito de fraude procesal, por considerar que habían realizado un montaje para elevar a categoría de desplazados a 123 familias del corregimiento de Buenos Aires, y hacerse acreedor al predio cuya propiedad ostentaba legalmente el señor JESÚS EMILIO ESCOBAR FERNÁNDEZ, así como a los beneficios que finalmente desembolsó el Gobierno Nacional, a través del programa de Acción Social. 3.

Por no estar de acuerdo con el archivo de las diligencias, así como con los argumentos expuestos por la Fiscalía accionada, JHON JAIRO ENRIQUEZ CLAVIJO representante legal de la CORPORACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES COMUNITARIOS – SEMBRAR, a través de apoderado judicial acudió al juez de tutela para que, previos los trámites respectivos le ampare su derecho fundamental al debido proceso, y en consecuencia solicitó “ disponer que se deje sin valor y efecto la providencia proferida el 11 de noviembre de 2011 por la fiscal Martínez… Declarar que la Fiscal Quinta de la Unidad Nacional de Desaparición y Desplazamiento incurrió en una vía de hecho por defecto sustantivo y procedimental, al proferir la decisión por medio de la cual ordena archivo de las diligencias fechadas 11 de noviembre de 2011” TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1.

El Tribunal competente avocó conocimiento, vinculó al despacho judicial accionado y a los terceros que pudieran verse afectados con la decisión que ponga fin a la solicitud de amparo. 2. La doctora BIBIANA TORRALVO RAMÍREZ, Fiscalía Quinta Especializada (E) de la Unidad Nacional de Desplazamiento y Desaparición Forzada UNCDES, luego de hacer referencia al sin número de entrevistas recepcionadas, así como los argumentos que sirvieron como fundamento para tomar la decisión, solicitó se declarare improcedente la acción, por considerar la falta de legitimidad de la entidad para presentar la acción igualmente por cuanto “no puede utilizarse este excepcional mecanismo como una vía judicial para lograr la ineficacia de una decisión en torno a la compulsa de copias que se hizo dentro de la diligencia de archivo y en la que podría resultar involucrada de acuerdo a los resultados de la misma, miembros de la CORPORACIÓN SERVICIOS COMUNITARIOS “SEMBRAR”.

Tampoco puede utilizarse esta acción para abrogarse la calidad de víctimas y reclamar protección de sus derechos cuando en verdad no la tiene y no la han tenido dentro de la indagación llevarada por la Fiscalía.” SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cartagena mediante providencia del 21 de agosto de 2012, resolvió negar el amparo solicitado porque no evidenció en la actuación desplegada por el funcionario judicial demandado acción u omisión orientada a violar los derechos fundamentales de JHON JAIRO ENRIQUEZ CLAVIJO representante legal de la CORPORACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES COMUNITARIOS –SEMBRAR-.

Además señaló que si bien es cierto existe una decisión judicial que ordenó el archivo de las diligencias, también lo es que ello no se traduce en la imposibilidad para promover nuevamente la acción penal, en tanto que es la misma ley, la que posibilita que se reanude la indagación, ante nuevos elementos de orden probatorio. IMPUGNACIÓN: JHON JAIRO ENRIQUEZ CLAVIJO en calidad de representante legal de SEMBRAR a través de apoderado, recurrió la decisión del Tribunal y con argumentos similares a los expuestos en el escrito inicial de tutela pretende se le proteja su derecho fundamental y, en consecuencia, se acceda a sus pretensiones.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. La Constitución Política en su artículo 86 consagra que toda persona tiene derecho a incoar acción de tutela ante los jueces con el objeto de obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los eventos previstos de manera expresa en la ley, acción que tiene carácter subsidiario y residual bajo el significado que procede únicamente ante la ausencia de medios de defensa judicial para la protección de las garantías o cuando el medio pertinente, previamente previsto en el ordenamiento jurídico, es claramente ineficaz para la defensa de éstas, evento en el que procede la tutela como mecanismo transitorio con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable. 2.

La solicitud de amparo interpuesta por JHON JAIRO ENRIQUEZ CLAVIJO, sin lugar a dudas está dirigida a que por intermedio de este trámite constitucional se ordene a la Fiscalía Quinta Especializada Unidad Nacional de Desplazamiento y Desaparición Forzada -UNCDES-, se deje sin efecto la decisión del 11 de noviembre de 2011, que ordenó el archivo de la investigación adelantada contra el INSPECTOR DE POLICÍA de “El Peñón” - Bolívar, entre otros, por el presunto delito de desplazamiento forzado y a su vez compulsó copias penales por el delito de fraude procesal en contra del accionante. 3.

La regla general que orienta el sistema acusatorio regulado por la Ley 906 de 2004, es el principio de legalidad, el cual establece en cabeza de la Fiscalía General de la Nación la obligación de ejercer la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que llegue a su conocimiento, ya sea mediante denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y “ cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible comisión del mismo ”, a la vez que el artículo 79 ibídem regula el archivo de las diligencias cuando no existan motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito o indiquen su posible existencia como tal, pronunciamiento que deberá ser motivado y comunicado al denunciante y al Ministerio Público, como efectivamente ocurrió en el caso objeto de estudio. 4.

El artículo 161 de la Ley 906 de 2004 establece las clases de providencias así: (i) Sentencias, si deciden sobre el objeto del proceso, (ii) Autos, si resuelven algún incidente o aspecto sustancial y, (iii) Órdenes, si se limitan a disponer cualquier otro trámite de los que la ley establece para dar curso a la actuación. Como quiera que el “ archivo de la diligencias ” a que hace referencia el artículo 79 ibídem corresponde al resultado de una averiguación preliminar sobre los hechos puestos en conocimiento del ente fiscal para constar si éstos existieron o determinar si hay circunstancias que permitan caracterizarlos como delito para lo cual se deberá tener en cuenta los elementos objetivos del tipo, por tanto, no es una decisión que extinga la acción penal sino que sirve para darle impulso a ésta. 5.

La anterior circunstancia lleva a inferir a la Sala que la providencia de la Fiscalía Quinta Especializada Unidad Nacional de Desplazamiento y Desaparición Forzada -UNCDES-, es de las catalogadas dentro de las providencias llamadas “ Órdenes ”, motivo por el cual y de conformidad con las previsiones establecidas en el artículo 168 de la Ley 906 de 2004, no era necesaria su notificación, no obstante dicho pronunciamiento debió ser comunicado a las víctimas y al Ministerio Público para que éstos ejercieran sus derechos y funciones, como en efecto se hizo, pues a pesar de no ser procedente interponer recurso alguno sí pueden solicitar la reanudación de la investigación adjuntando a la petición nuevos elementos probatorios para reabrir la indagación siempre y cuando no se haya extinguido la acción penal, y en caso de presentarse controversia sobre lo planteado, “ …no se excluye que las víctimas puedan acudir al juez de control de garantías. ” 6.

En el asunto puesto a consideración de la Sala no se vislumbra, que la Fiscalía accionada haya quebrantado derecho fundamental alguno a JHON JAIRO ENRIQUEZ CLAVIJO ni a la institución que representa, que amerite la protección del amparo solicitado pues con base en las copias que adjuntó la autoridad accionada y de la decisión proferida el 11 de noviembre de 2011, a través de la cual ordenó el archivo de las diligencias, fácil se puede deducir que allí se plasmaron los fundamentos fácticos y jurídicos para proceder de esa manera, pronunciamiento que como lo reconoce el mismo accionante le fue comunicado, dando así cumplimiento a las previsiones establecidas en el artículo 79 de la Ley 906 de 2004. 7.

A lo anterior que es suficiente para confirmar la sentencia impugnada a través de la cual se negó por improcedente la acción de tutela incoada, se suma que el actor cuenta con otro medio de defensa judicial pues el inciso 2° de la disposición atrás referenciada dispone que “ …si surgieren nuevos elementos probatorios la indagación se reanudará mientras no se haya extinguido la acción penal ”, máxime si se tiene en cuenta que como ya se dijo esa actuación no reviste el carácter de cosa juzgada, es decir, JHON JAIRO ENRIQUEZ CLAVIJO puede solicitar en caso que tenga otros elementos probatorios para demostrar la existencia de la tipicidad objetiva de la acción penal o la posibilidad de su existencia, impetrar la reanudación de la indagación y el funcionario judicial está en la obligación de atender dicho pedimento. 8.

Entonces: es al Juez natural al que le corresponde garantizar los derechos fundamentales del accionante en caso que la víctima decida ejercer los recursos que establece la Ley 906 de 2004, pues, como en reiteradas ocasiones lo ha manifestado esta Corporación, la acción de tutela solo tiene cabida cuando el afectado no disponga de otro mecanismo de defensa judicial, o cuando se hace necesaria la intervención del juez de tutela para prevenir un perjuicio irremediable, situación que no se advierte en el caso analizado.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la decisión impugnada proferida por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cartagena, el 21 de agosto de 2012. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta decisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Constitución Política, artículo 250. � Corte Constitucional, c-1154 de 2005 � corte Constitucional, c-1154 de 2005. Cfr. Art. 168 cpp-2004 � Corte Constitucional, C-1154 de 2005 8 11