CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela Segunda instancia 63870 MARLIBIA GÓMEZ SANTOFIMIO. Corte Suprema de Justicia República de Colombia Tutela Segunda instancia 63870 MARLIBIA GÓMEZ SANTOFIMIO. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta No. 412 Bogotá, D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil doce (2012).

VISTOS: Decide la Sala, la impugnación interpuesta por LUCY TOVAR GÓMEZ como agente oficiosa de su progenitora MARLIBIA GÓMEZ SANTOFIMIO quien no se encuentra en facultad de actuar por sí misma en razón de su delicado estado de salud, contra la sentencia proferida el 8 de octubre de 2012, por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, a través de la cual negó tutelar los derechos fundamentales a la salud, dignidad humana y seguridad social, vulnerados al parecer por la EPS SANIDAD MILITAR NUEVA.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. Informó la accionante que su progenitora la señora LUCY TOVAR GÓMEZ, es paciente con diagnóstico de ARTRITIS REUMATOIDEA SEROPOSITIVA, OSTEOPOROSIS POSTMENOPAUSICA, y se encuentra filiada a la EPS SANIDAD MILITAR NUEVA. 2. Que debido al delicado estado de salud de la señora MARLIBIA GÓMEZ SANTOFIMIO, el médico tratante le ordenó el suministro del medicamento ETANERCEP (EMBREL) 50 MG, SNL Inyectable, el cual no ha sido entregado oportunamente por la EPS, pues pese que fue autorizado por el Comité Técnico Científico, fue entregada una única dosis, de las doce ordenados por el especialista, sin que exista solución de continuidad. 4.

Como antecedentes refirió, que ya en otra oportunidad la EPS, asumió similar comportamiento con el medicamento denominado INFLIXIMAD, pero debido a la mora en la entrega, entre una y otra dosis, se desencadenó un deterioro en la salud de su progenitora, y debió ser tratada con el medicamento que hoy igualmente, echa de menos. 5. Solicitó en consecuencia, la protección constitucional de los derechos fundamentales de su progenitora, a efecto de que se ordene a la entidad accionada el tratamiento integral oportuno para el manejo de las patologías que aquejan a la señora MARLIBIA GÓMEZ SANTOFIMIO.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. El Tribunal competente admitió el trámite constitucional y ordenó vincular a la autoridad demandada y a los terceros que pudieran verse afectados con la decisión que ponga fin al presente trámite constitucional. 2. El Teniente Coronel EDISON GERARDO CASTILLO GÓMEZ, Subdirector de la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional, indicó que “ frente a la entrega del medicamento ETANERPER (sic) (EMBREL) 50 MG inyectable se le aprobó mediante acta del comité médico científico No 03 del 16 de enero de 2012 y entregó una dosis única de acuerdo a lo estipulado en el formato diligenciado por el médico tratante. ” Solicitó en consecuencia rechazar por improcedente la acción de tutela, por ausencia de vulneración de los derechos alegados.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva resolvió negar las pretensiones de la señora MARLIBIA GÓMEZ SANTOFIMIO, por considerar que no se acreditó haber solicitado a la autoridad accionada la entrega del medicamento ETANERCEPT “lo cual descarta de plano una de las exigencias jurisprudenciales a efecto de amparar el derecho a la salud, pues en tales condiciones imposible resulta establecer si la entidad se sustrajo o no de sus deber de autorizar y suministrar el medicamento deprecado”.

LA IMPUGNACIÓN: Inconforme con la decisión del Tribunal a quo, LUCY TOVAR GÓMEZ en representación de su consanguínea MARLIBIA GÓMEZ SANTOFIMIO, solicitó se revoque la decisión, toda vez que al consultar con el galeno tratante advirtió que el tratamiento no debe ser interrumpido y que por tanto deben ser entregadas las unidades ordenadas (doce).

Agregó que la condición de salud de su señora madre es lamentable, solicita en consecuencia la protección de sus derechos fundamentales. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, de la cual es su superior funcional. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

El derecho a la seguridad social contemplado en el artículo 48 de la Constitución Política adquiere carácter de derecho fundamental cuando las circunstancias del caso conducen a que su desconocimiento ponga en peligro derechos y principios fundamentales, como el de la vida, la dignidad o la integridad del individuo, motivo por el cual todas las personas sin excepción pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de su garantía fundamental a la salud. 4.

El derecho a la salud protege a la vez, múltiples ámbitos de la vida humana, por lo que ha sido considerado un derecho de naturaleza compleja tanto por su concepción, como por la diversidad de obligaciones que de él se derivan y por la magnitud y variedad de acciones y omisiones que su cumplimiento demanda del Estado y de la sociedad en general, complejidad que implica a efectos de garantizar el goce efectivo del mismo que esté supeditado a los recursos materiales e institucionales disponibles.

Ahora bien, como derecho constitucional la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha tenido dos momentos. El primero, en el que consideró que mediante el ejercicio de la acción de tutela era posible garantizar el goce efectivo de los llamados derechos de libertad, aunque era viable proteger derechos de contenido prestacional como la salud siempre y cuando tuviera una relación íntima e inescindible con derechos como la vida, integridad personal o mínimo vital o se concretara en un derecho de naturaleza subjetiva cuando eran desconocidos servicios incluidos en los diferentes planes de atención en salud.

Sobre el particular se indicó “Así las cosas, con anterioridad para obtener la protección directa del derecho a la salud era necesario, (i) que la prestación negada se encontrara incluida dentro del Plan Básico de Salud, el Plan obligatorio de salud o el Plan obligatorio de salud Subsidiado ó (ii) que el desconocimiento de ese derecho constitucional impidiera el goce efectivo de un derecho fundamental, como la vida o integridad personal.” En el segundo, estimó que la salud es un derecho fundamental autónomo cuando se concreta en una garantía subjetiva o individual derivada de la dignidad humana, entendida esta última como uno de los elementos que le da sentido al uso de la expresión “derechos fundamentales”, alcance efectuado adicionalmente en armonía con los instrumentos internacionales sobre derechos humanos que hacen parte del ordenamiento jurídico colombiano. Esta interpretación efectuada por la Corporación constitucional, permitió dejar de lado el criterio de la conexidad por considerarlo artificioso e innecesario para garantizar la efectividad de los derechos constitucionales, pues todos los derechos, unos más que otros, tienen innegablemente un contenido prestacional, por lo que  “la jurisprudencia constitucional ha dejado de decir que tutela el derecho a la salud “en conexidad con el derecho a la vida y la integridad personal”, para pasar a proteger el derecho fundamental autónomo a la salud.” 5.

En el asunto objeto de estudio, se hace necesario, igualmente remitirse a lo precisado por la Corte Constitucional al referirse a las entidades prestadoras de salud, trátese de las personas amparadas bajo la ley 100 de 1993 o, como en el caso objeto de estudio, las cobijadas con la norma que estructuró el sistema de salud en materia de seguridad social para las Fuerzas militares y la Policía Nacional (Ley 352 de 1997), determinando así que si bien existen dos sistemas prestadores del servicio de salud y que tienen regímenes diferentes, ello no conlleva a que se desconozca el principio de igualdad constitucional de que gozan, dado que su finalidad es la misma, cubrir en sus necesidades básicas de salud a todas las personas que de acuerdo a su vínculo laboral opten por afiliarse a uno u otro, independiente de las prerrogativas que cada cual ofrezca.

Al respecto puntualizó la Corte Constitucional en Sentencia T-907 de 2004: “El caso bajo estudio se relaciona con la prestación del servicio de salud por las entidades que configuran el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, que conforma un régimen especial de seguridad social. En anteriores pronunciamientos, la Corte Constitucional ha explicado que la existencia de regímenes especiales de seguridad social no es contraria a la Constitución, siempre y cuando los servicios y beneficios que allí se otorgan a los afiliados y beneficiarios no sean menores que los del régimen general; en otras palabras, la creación de tales regímenes no desconoce el principio constitucional de igualdad, en tanto el tratamiento diferenciado en cuestión esté encaminado a “mejorar las condiciones económicas del grupo humano al cual se aplica, por lo que resultan inequitativos, es decir, contrarios al principio de igualdad constitucional, los regímenes especiales de seguridad social que introducen desmejoras o tratamientos de inferior categoría a los concedidos por el régimen general”.

Igualmente, la Corte ha precisado que los funcionarios públicos encargados de dar aplicación a las normas constitutivas de dichos regímenes especiales de seguridad social, deben interpretar el alcance de tales normas, y de sus propias funciones, prestando especial atención al principio de interpretación conforme a la Constitución. En virtud de este parámetro, el intérprete debe determinar el sentido de las normas de forma tal que el resultado de su ejercicio no desemboque en resultados manifiestamente contrarios a lo establecido por la Constitución, teniendo en cuenta el contexto en el cual la norma va a recibir aplicación.” 6.

Acompaña esta Sala la apreciación hecha por la accionante, sobre la viabilidad de acudir al juez constitucional, cuando las entidades encargadas de la prestación de servicios de salud, a través de conductas positivas u omisivas, afecten la dignidad humana, restando la posibilidad de que la persona goce de una vida saludable en la medida de lo posible, presupuesto que se acompasa a los objetivos del Servicio de Salud de las Fuerzas Militares, no solo en cuanto a brindar un servicio integral de salud, sino en cuanto a cubrir las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación del personal afiliado y sus beneficiarios.

Siendo innegable que la negativa a acceder o brindar en forma oportuna el procedimiento prescrito por el médico tratante, no preserva las condiciones de una vida digna y sana para la accionante, y menos contribuye de forma eficiente a su delicado proceso de recuperación. 7. Es de general aceptación igualmente, que la protección al derecho fundamental a la salud lleva implícitas unas condiciones garantistas de la dignidad humana, operando esencialmente en dos vías: la primera de ellas en cuanto al efectivo restablecimiento de la salud y la segunda en cuanto a la conservación de la salud para permitir al ser humano coexistir con un mínimo de posibilidades dentro de la sociedad. 8.

Por lo tanto, es viable concluir que la petición de la accionante MARLIBIA GÓMEZ SANTOFIMIO representada por su hija, engloba ambas consideraciones, dado que al realizarse el procedimiento ordenado por especialista para el manejo de las patologías que la afecta, no solo va a permitir restablecer la salud en circunstancias dignas a la accionante, sino que, adicionalmente, le va a permitir disfrutar de una mejor calidad de vida.

En efecto el médico tratante Dr. CARLOS ALBERTO ALARCÓN REYES, Reumatologo, entre otros medicamentos ordenados a la accionante se lee en la formula médica adjunta: “ETANERCEPT X 50 MG SLN INYECTABLE 1 AMPOLLA SUBCUTÁNEA SEMANAL, CANT. 12” 9. A partir de los anteriores supuestos, la Corte REVOCARÁ la decisión impugnada, pues resulta evidente que la Dirección de Sanidad, no cuenta con justificación alguna para dejar de entregar y prestar los servicios médicos que son requeridos por la señora MARLIBIA GÓMEZ SANTOFIMIO, no resultando acertado considerar que la accionante no acudió previamente a requerir el medicamento, ya que es el mismo resumen de la historia clínica donde se deje constancia: “ EVOLUCIÓN. Obviamente se encuentra muy limitada para caminar y movilizarse pues aún no le autorizan el ETANERCEPT, este se encuentra dentro del POS desde enero de 2012” 10.

Colorario de lo expuesto, se ordenará a la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta decisión, autorice y entregue el medicamento ETANERCEPT ordenado por el galeno especialista adscrito a la EPS, en la cantidad dispuesta, esto es doce ampolletas, así como el tratamiento integral para las dolencias que afectan a la accionante señora MARLIBIA GÓMEZ SANTOFIMIO. 11.

La Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional podrá repetir ante el Fondo de Solidaridad y Garantía -FOSYGA- solamente hasta por el 50% de las sumas de dinero que legal y reglamentariamente no sean de su cargo para el cumplimiento de la presente acción, en la medida que la entidad demandada, no tramitó oportunamente la solicitud de la accionante, al punto que debió acudir a la acción de tutela en orden a obtener la prestación correspondiente.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. REVOCAR la sentencia impugnada, en su lugar amparar los derechos fundamentales a la salud, dignidad y seguridad social de titularidad de MARLIBIA GÓMEZ SANTOFIMIO, quien actuó a través de agente oficiosa atendiendo su delicado estado de salud.

En consecuencia, 2. ORDENAR a la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta decisión, autorice y entregue el medicamento ETANERCEPT X 50 MG SLN INYECTABLE, en la cantidad dispuesta por el galeno tratante, esto es doce ampolletas, así como el tratamiento integral para las dolencias que afectan a la accionante MARLIBIA GÓMEZ SANTOFIMIO. 3.

ENVIAR el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folio 60 c.1 Tribunal de Neiva � Corte Constitucional. Sentencia. T-829 de 2005. � Corte Constitucional Sentencia T-053 de 2009 � Corte Constitucional T-650 de 2009 � Sentencias C-888 de 2002 y C-461 de 1995. � Sentencia C-835 de 2002, C-461 de 1995 y C-1050 de 2000. � Sentencia T-789 de 2003. � Folio 9 Demanda de Tutela � Folio 73 C1 Tribunal de Neiva. � Así se decidió por ejemplo, en las sentencias T-436 de 2006, T-770 de 2008 y T-159 de 2009, entre otras. 8 16